建筑工程施工合同中,實際施工人怎么認定

一、實際施工人認定需要以無效施工合同為前提

根據(jù)最高人民法院出臺的《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》目前通認的一種觀點認為：實際施工人主要有無效建設(shè)工程施工合同的承包人、包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的承包人、掛靠施工人。實際施工人的限制條件為其涉及的建筑工程施工合同必須無效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工資質(zhì)也沒有非法轉(zhuǎn)包等違法行為，那么就不存在實際施工人這個主體問題。

對于這種觀點筆者是贊同的，最高人民法院之所以賦予實際施工人在一定范圍內(nèi)向發(fā)包人主張債權(quán)請求權(quán)，主要是為了保護存在于實際施工人當中農(nóng)民工的權(quán)益，這種特定范圍的請求權(quán)一定程度上突破了合同的相對性。而這種特殊的請求權(quán)對于合法的施工人來說是多余的，合法的施工人完全可以通過合同的相對性向另一方當事人(即發(fā)包方、承包人等)主張請求權(quán)。因此，實際施工人應當是和發(fā)包人、承包人、分包人并列的，不是包含或被包含的關(guān)系。

二、實際履行了施工合同義務是實際施工人認定的重要條件

最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》意見對實際施工人再次做出了條件限制，實際施工人應與發(fā)包人全面實際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權(quán)利義務關(guān)系，在這種情形下，實際施工人充當了合法承包人的角色事實上履行了相應的承包義務。沒有實際履行合同義務的，只是在非法轉(zhuǎn)包分包過程中充當了中介角色的不能認定為實際施工人。只有充分履行了合同義務，實際施工人才能向發(fā)包人要求支付工程款，但是應當注意請求的款項僅限定在發(fā)包人未付部分范圍內(nèi)。

對于實踐中對實際施工人的認定，更多的靠對最高人民法院的司法解釋的不同理解，這種不明確化使實踐中產(chǎn)生很多不同的判決。為了統(tǒng)一審判及認定標準還需要立法對實際施工人進行規(guī)范性的定義，建立系統(tǒng)性框架。

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