毒品犯罪特別累犯的否定

持毒品犯罪累犯觀點的人認為，毒品累犯是指因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又實施毒品犯罪的犯罪分子。其理由是毒品犯罪社會危害性極其嚴重，該條與危害國家安全累犯規(guī)定含義相同，因而在性質上應當視為相同的特別累犯，并進一步舉證說該規(guī)定在罪質條件、主觀條件、刑度條件、時間條件四方面的性質與危害國家安全累犯之性質相同。其立論依據(jù)是否充分可信，值得考慮。

一般認為，特別累犯又稱特殊累犯或同種累犯，是指曾犯一定之罪后，又犯與此同一之罪或同類之罪的犯罪分子。要弄清該條是否為特別累犯的規(guī)定，必須首先理解特別累犯的構成要件，其構成要件是：

1、前提條件。依我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，無論普通累犯還是特別累犯，其前提條件都是后罪發(fā)生在前罪的“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”。

2、罪質條件。在絕大多數(shù)國家刑事立法中，都規(guī)定特別累犯的成立條件以罪質必須相同為必要條件，我國刑法也不例外，即再犯同一性質之罪或某種特定之罪。例如，《巴西刑法典》第46條規(guī)定，兩次犯罪系屬于同一法律條款的規(guī)定，以后的犯罪盡管不屬于同一法律條款的規(guī)定，但根據(jù)構成犯罪的事實或實施犯罪的動機又帶有根本相同的性質，仍是同一性質的犯罪。再如，我國澳門特別行政區(qū)第1/78/M號法律《核準管制黑社會之刑事制度》第9條規(guī)定的參加黑社會罪累犯，其前后罪均為參加黑社會罪的，才構成特殊累犯。

3、主觀條件。作為特殊累犯構成條件的前后罪除罪質相同外，它們的主觀方面也均為故意，其中任一罪為過失犯罪的不能成立累犯。如我國的危害國家安全累犯其主觀方面均為故意。

4、刑度條件。特別累犯之前罪所判刑罰和后罪應判處的刑罰輕重不受限制。前后罪或其中一罪判處主刑及附加刑中的任何一種，均不影響特別累犯的成立。

5、時間條件。后罪可以發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后的任何時候，不受兩罪相隔時間長短的限制。

以上5個條件是構成特別累犯的必備條件，只有上述5個條件均具備，才構成特別累犯。然而刑法第356條之規(guī)定除了在主觀條件和時間條件二方面和特別累犯構成條件相同外，其余條件均不吻合：

首先，適用該條的前提條件是前罪“被判過刑”。何謂“被判過刑”呢?有三種不同觀點：第一種觀點認為“刑”是刑事責任的簡稱;第二種觀點認為“刑”是指刑罰;第三種觀點認為“刑”是指有期徒刑以上的刑罰。其實，無論以何種觀點理解“被判過刑”中的“刑”的含義，“被判過刑”的范圍都比“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”寬泛，都無法符合“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”的條件。詳述如下：

依第一種觀點，認為依我國刑法規(guī)定，犯罪的后果并不僅僅是刑罰，還包括非刑罰處罰方法和判決宣告有罪但免除刑罰。也就是說，“被判過刑”包含以下幾種情形：(1)被判處有期徒刑以上刑罰的實刑并執(zhí)行完畢;(2)被判處拘役、管制并執(zhí)行完畢;(3)被判處3年有期徒刑或拘役并宣告緩刑;(4)被判處非刑罰處罰方法，如訓誡、責令賠禮道歉等處罰方法;(5)判處有罪宣告，但免予刑事處罰。在以上5種情形中，只有第(1)項符合累犯的前提條件要求，其他情況都無法歸入累犯的前提條件之范疇。

第二種觀點認為，“被判過刑”是指被判過刑罰，同上所述道理相同，刑罰的范圍遠大于有期徒刑以上刑罰的范圍。第三種觀點認為“被判過刑”僅指被判過有期徒刑以上刑罰，但該觀點也無法得出“被判過刑”和“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”一致的結論。因為持該觀點的人忽略了“被判處有期徒刑宣告緩刑”屬于被判處有期徒刑的現(xiàn)實。對于宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內，如果未犯新罪、未發(fā)現(xiàn)原判宣告以前有漏罪和未嚴重違反有關監(jiān)督管理規(guī)定，則原判有期徒刑不予執(zhí)行。既然原判有期徒刑不予執(zhí)行，何來“刑罰執(zhí)行完畢”一說呢?

其次，該條的前后罪罪質條件不同。該條之前罪限定為走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪五種犯罪(以下簡稱“五種犯罪”)，而后罪則包含以上五種犯罪在內的該節(jié)任何一種罪。在罪質方面，前罪窄而后罪寬，不符合特別累犯構成之前后罪罪質相同的條件。

另外，如果將該條認定為特別累犯與刑事立法技術規(guī)則有沖突。累犯制度是作為一種刑罰的具體運用制度規(guī)定在總則之中，世界大多數(shù)國家概莫能外，我國危害國家安全特別累犯也是如此。即使如我國澳門地區(qū)，雖然其在單行刑法中規(guī)定參加黑社會罪的特別累犯，但是其明文規(guī)定可以構成累犯，而我國刑法第356條規(guī)定并未指明其為累犯之一種，這也是導致理論界爭議原因之所在。

綜合前述，將該條規(guī)定納入特別累犯范疇是不適宜的。