一、案情簡(jiǎn)介

2010年，***工程有限公司(2012年變更為***集團(tuán)有限公司)承包了**工程，后將該工程的一部分轉(zhuǎn)給了吳*和周**，吳*和周**隨后將自己承包的工程轉(zhuǎn)包給了吳**。2011年*月*日，在該轉(zhuǎn)包工程施工的劉**在工作中受傷。后劉**向***勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)確認(rèn)其與***工程有限公司存在勞動(dòng)關(guān)系。***勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決劉**與***集團(tuán)有限公司存在勞動(dòng)關(guān)系。***集團(tuán)有限公司委托河北劉*利律師事務(wù)所律師劉*利向***法院提起訴訟。

二、代理詞

審判員：

河北***律師事務(wù)所接受本案原告***集團(tuán)有限公司委托，并指派我擔(dān)任其訴訟代理人，依法出席本案的庭審活動(dòng)。為了維護(hù)委托人的合法權(quán)益，并協(xié)助法庭公正合理地處理此案，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見(jiàn)，請(qǐng)法庭予以充分考慮。

一、本案實(shí)質(zhì)上未經(jīng)仲裁程序。從被告的“勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申訴書(shū)”可以看出，被告在仲裁程序中申訴的對(duì)象是“***工程有限公司”，***勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的“應(yīng)訴通知書(shū)”記載的應(yīng)訴對(duì)象也是“***工程有限公司”，而不是本案的原告。***勞動(dòng)仲裁委員會(huì)在被告未依法調(diào)整被訴主體的前提下，直接將被訴主體變更為原告是違法的，并且并不能改變本案實(shí)質(zhì)上沒(méi)有經(jīng)過(guò)仲裁程序的現(xiàn)實(shí)。

依據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，應(yīng)責(zé)令被告先就與原告的糾紛進(jìn)行仲裁程序。

二、即使被告是在***工程工作的工人也與原告不存在勞動(dòng)關(guān)系。

從原告提供的“***工程勞務(wù)分包合同”、“內(nèi)部勞務(wù)承包合同”及吳**、吳*的證言可以看出，原告將該工程轉(zhuǎn)包給了吳*和周**，吳*和周**又將該工程轉(zhuǎn)包給了吳**，最后由吳**招聘工人對(duì)該工程進(jìn)行施工。

依據(jù)我國(guó)勞動(dòng)法理論，所謂勞動(dòng)關(guān)系，是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系一旦形成，勞動(dòng)關(guān)系的一方——?jiǎng)趧?dòng)者，要成為另一方——所在用人單位的成員。勞動(dòng)關(guān)系建立后，雙方在職責(zé)上則具有了從屬關(guān)系。用人單位作為勞動(dòng)力使用者，要安排勞動(dòng)者在組織內(nèi)和生產(chǎn)資料結(jié)合;而勞動(dòng)者則要通過(guò)運(yùn)用自身的勞動(dòng)能力，完成用人單位交給的各項(xiàng)生產(chǎn)任務(wù)，并遵守單位內(nèi)部的規(guī)章制度。這種從屬性的勞動(dòng)組織關(guān)系具有很強(qiáng)的隸屬性質(zhì)，即成為一種隸屬主體間的指揮和服從為特征的管理關(guān)系。《勞動(dòng)法》中所規(guī)范的勞動(dòng)關(guān)系主要特征是，勞動(dòng)關(guān)系的一方勞動(dòng)者，要成為另一方所在單位的成員，要遵守單位內(nèi)部的勞動(dòng)規(guī)則以及有關(guān)制度，受所在單位的管理和指揮，由所在單位發(fā)放工資。而本案中在該工程工作的工人都是由吳**雇用、由吳**發(fā)放工資、受吳**的管理和指揮，與原告沒(méi)有任何關(guān)系，更不會(huì)形成勞動(dòng)關(guān)系。

這里需要說(shuō)明的是，***集團(tuán)有限公司與吳*和周**之間簽訂的轉(zhuǎn)包合同是否符合法律規(guī)定不影響勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)，那是與本案無(wú)關(guān)的另一法律問(wèn)題。

三、勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》不能作為法律依據(jù)予以適用。依據(jù)《立法法》第七十五、七十六條的規(guī)定，作為規(guī)范文件的部門(mén)規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議決定，并由部門(mén)首長(zhǎng)簽署命令予以公布。但該通知并未經(jīng)這樣的法定程序，因此該通知因不符合法律規(guī)定的形成、決定、公布規(guī)范，因此不能作為法院的定案依據(jù)予以適用。

退一步講，即使按照該通知的精神，在**工程工作的工人也與原告不存在勞動(dòng)關(guān)系。該通知第四條規(guī)定的是“……由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”，而并未規(guī)定視為雙方形成勞動(dòng)關(guān)系。請(qǐng)注意，承擔(dān)民事責(zé)任與是否形成勞動(dòng)關(guān)系是兩個(gè)不同的概念。如果將此處規(guī)定的承擔(dān)用工主體責(zé)任理解為必然形成勞動(dòng)關(guān)系是錯(cuò)誤的，同時(shí)與最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條的規(guī)定相抵觸。

綜上所述，請(qǐng)法院依法責(zé)令被告先行勞動(dòng)仲裁程序，或直接判決原被之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

訴訟代理人：河北***律師事務(wù)所

律師：劉**

三、判決結(jié)果。法院判決肯定了劉*利律師的代理觀點(diǎn)，判決雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。

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