一、對(duì)服刑人員余罪進(jìn)行偵查的規(guī)定

狹義說(shuō)與廣義說(shuō)各有道理，狹義說(shuō)立足于設(shè)立余罪自首的立法初衷，廣義說(shuō)則嚴(yán)格遵從法條，著眼于方便司法實(shí)踐中的具體適用。但是基于從司法實(shí)踐出發(fā)，認(rèn)定是否為余罪自首的主體關(guān)鍵是交代的是否是“余罪”，因此筆者更贊同廣義說(shuō)。具體講來(lái)，能構(gòu)成余罪自首的犯罪人有以下幾種：

1、被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人。所謂強(qiáng)制措施，按照刑事訴訟法的規(guī)定，是指逮捕、刑事拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)徍途袀?。另外?duì)于在偵查中受到依法傳喚的犯罪嫌疑人被告人如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首論”的主體范圍。這里的傳喚，是指司法機(jī)關(guān)命令犯罪嫌疑人被告人于指定時(shí)間自行到案接受訊問(wèn)的一種法律措施。它雖然沒(méi)有直接的強(qiáng)制效力，但它指示嫌疑人被告人應(yīng)負(fù)到案的義務(wù)，如不履行該項(xiàng)義務(wù)將受到強(qiáng)制，因而具有間接的強(qiáng)制效力。在法學(xué)理論上，一般將傳喚稱(chēng)為“間接強(qiáng)制措施”。

2、正在服刑的罪犯。正在服刑的罪犯是指已經(jīng)人民法院宣判、正在被執(zhí)行所判刑罰的犯罪人。最高人民法院1998年4月6日作出的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋》)將“正在服刑的罪犯”解釋為“已宣判的罪犯”，更有利于余罪自首的成立。因?yàn)閺男械綀?zhí)行還存在一個(gè)過(guò)程，這期間如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的其他罪行的，理當(dāng)以自首論。關(guān)于“正在服刑的罪犯”是否包括正在執(zhí)行管制刑、正在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利等附加刑以及正處于緩刑考驗(yàn)期、假釋考驗(yàn)期、監(jiān)外執(zhí)行期的罪犯，理論上有不同的解釋。狹義的解釋認(rèn)為，僅指正在監(jiān)獄、拘役所、看守所等羈押場(chǎng)所執(zhí)行死緩、無(wú)期徒刑、有期徒刑和拘役的罪犯。廣義的解釋認(rèn)為，除包括上述罪犯外，還包括正在執(zhí)行管制刑、正在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利等附加刑以及正處于緩刑考驗(yàn)期、假釋考驗(yàn)期、監(jiān)外執(zhí)行期的罪犯。筆者主張廣義的解釋?zhuān)驗(yàn)檎趫?zhí)行管制刑、正在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利等附加刑以及正處于緩刑考驗(yàn)期、假釋考驗(yàn)期、監(jiān)外執(zhí)行期的罪犯，只是刑罰執(zhí)行方式或執(zhí)行場(chǎng)所的不同，在性質(zhì)上都屬于正在服刑，雖然只是被限制而不是被剝奪人身自由，但畢竟已在司法機(jī)關(guān)或執(zhí)行機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的控制之下，不可能存在投案的自動(dòng)性。

3、余罪自首的主體能否擴(kuò)大到被采取行政、司法強(qiáng)制措施及勞動(dòng)教養(yǎng)的人員呢?筆者認(rèn)為，在勞動(dòng)教養(yǎng)期間如實(shí)供述出司法機(jī)關(guān)還未掌握的，與被處勞教的違法行為不相同的犯罪行為，或者被采取行政、司法強(qiáng)制措施的如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)未掌握的本人的罪行，應(yīng)以自首論處。因?yàn)檫@種行為已具備了自首的實(shí)質(zhì)要件，同時(shí)也有利于提高破案率。對(duì)此，可以通過(guò)司法解釋使之明確下來(lái)。

4、除被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如實(shí)交待司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行外，筆者認(rèn)為，在傳喚、行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)、司法拘留、對(duì)黨員實(shí)行“雙規(guī)”,對(duì)公務(wù)員實(shí)行“雙指”等情形中發(fā)生如實(shí)交待罪行的，也應(yīng)列入適用范圍。

二、余罪自首的適用條件

余罪自首的適用條件必須是供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人的其他罪行。這是余罪自首相對(duì)于一般自首在適用條件上的特殊性。

1、余罪自首的前提條件――如實(shí)供述

筆者認(rèn)為這里的“如實(shí)供述”仍然適用《解釋》第一條第六款的規(guī)定，即“……如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)。”在實(shí)踐中，有的犯罪人作案時(shí)間比較長(zhǎng)、案情復(fù)雜，要求其完完整整、全面、準(zhǔn)確地交待是不現(xiàn)實(shí)的。因此對(duì)犯罪人供述過(guò)程中的錯(cuò)漏部分，只要不屬于對(duì)行為人定性、量刑有重大影響的犯罪事實(shí)，均應(yīng)認(rèn)為其對(duì)自己的犯罪事實(shí)作了如實(shí)供述。這里如實(shí)供述余罪的行為，可以發(fā)生在對(duì)前罪進(jìn)行偵查、起訴、審判、處罰之中的任何一個(gè)階段，在哪一個(gè)階段如實(shí)供述并不影響余罪自首的成立，只是對(duì)余罪自首行為人進(jìn)行刑罰裁量時(shí)所考慮的一種情節(jié)。這是與一般自首有所不同的地方。

2、余罪自首的機(jī)構(gòu)――狹義的司法機(jī)關(guān)

就自首的本質(zhì)特征而言，從鼓勵(lì)犯罪人自首這一立法者確立余罪自首制度的出發(fā)點(diǎn)考慮，筆者認(rèn)為余罪自首的“司法機(jī)關(guān)”作狹義的理解更符合立法精神。所以，這里的“司法機(jī)關(guān)”，應(yīng)當(dāng)是指具體處理該案的司法機(jī)關(guān)。但又不能限定得太具體，一般應(yīng)以某一地、市的公安局為基本單位，或以提起刑事訴訟的主體機(jī)關(guān)為單位。

3、余罪自首的情形――司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行，包括同種罪行。

(1)“還未掌握”：所謂“還未掌握”應(yīng)是指司法機(jī)關(guān)還沒(méi)有掌握一定的證據(jù)資料，不足以有客觀根據(jù)地，合理地懷疑被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯為其他罪行的犯罪嫌疑人。司法機(jī)關(guān)根本不知道該罪行，或者雖然知道該罪行但不知犯罪嫌疑人是誰(shuí)。也就是說(shuō)，從證據(jù)或訴訟程序的角度來(lái)看，司法機(jī)關(guān)憑借已掌握的線索或證據(jù)，還不能充分、確實(shí)地將該罪行與供述人聯(lián)系起來(lái);從刑事偵查的角度來(lái)看，這個(gè)案件還沒(méi)有告破。

實(shí)踐中，不能僅以司法機(jī)關(guān)人員憑知覺(jué)或者辦案經(jīng)驗(yàn)等純屬主觀性質(zhì)的、沒(méi)有任何客觀根據(jù)的推測(cè)，對(duì)犯罪人形成懷疑，就認(rèn)為司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握。也不能只因司法人員只是例行問(wèn)及：“你是否還犯有其他罪行”就認(rèn)為司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了犯罪人所實(shí)施的其他罪行，否則便會(huì)不當(dāng)限縮“還未掌握”的內(nèi)涵，限縮余罪自首的成立空間。

以上知識(shí)就是小編對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行的解答。一般情況下漏罪是數(shù)罪并罰，然后對(duì)期限進(jìn)行減刑，但是有期徒刑總和刑期不滿(mǎn)三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，余罪就是漏罪，如果余罪自首的話還會(huì)進(jìn)行減刑，如果您對(duì)此還有疑問(wèn)或者有進(jìn)一步的法律需求，可以在線咨詢(xún)律霸網(wǎng)律師，我們將為您提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。