建設(shè)工程合同種類

1.建設(shè)工程合同根據(jù)承包的內(nèi)容不同,可分為建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同與建設(shè)工程施工合同。

(1)工程勘察合同,是指勘察人(承包人)根據(jù)發(fā)包人的委托,完成對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目的勘察工作,由發(fā)包人支付報(bào)酬的合同。

(2)工程設(shè)計(jì)合同,是指設(shè)計(jì)人(承包人)根據(jù)發(fā)包人的委托,完成對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)工作,由發(fā)包人支付報(bào)酬的合同。

勘察、設(shè)計(jì)合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件(包括概預(yù)算)的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。

(3)工程施工合同,是指施工人(承包人)根據(jù)發(fā)包人的委托,完成建設(shè)工程項(xiàng)目的施工工作,發(fā)包人接受工作成果并支付報(bào)酬的合同。施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

2.建設(shè)工程合同根據(jù)合同聯(lián)系結(jié)構(gòu)不同,可分為總承包合同與分別承包合同,還可分為總包合同與分包合同。

(1)總承包合同與分別承包合同

總承包合同,是指發(fā)包人將整個(gè)建設(shè)工程承包給一個(gè)總承包人而訂立的建設(shè)工程合同。總承包人就整個(gè)工程對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)。

分別承包合同,是指發(fā)包人將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工工作分別承包給勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人而訂立的勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同?？辈烊?、設(shè)計(jì)人、施工作為承包人,就其各自承包的工程勘察、設(shè)計(jì)、施工部分,分別對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)。

(2)總包合同與分包合同

總包合同,是指發(fā)包人與總承包人或者勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人就整個(gè)建設(shè)工程或者建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工工作所訂立的承包合同。總包合同包括總承包合同與分別承包合同,總承包人和承包人都直接對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)。

分包合同,是指總承包人或者勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人經(jīng)發(fā)包人同意,將其承包的部分工作承包給第三人所訂立的合同。分包合同與總包合同是不可分離的。分包合同的發(fā)包人就是總包合同的總承包人或者承包人(勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人)。分包合同的承包人即分包人,就其承包的部分工作與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向總包合同的發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

建設(shè)工程合同

一、建設(shè)工程合同的概念和特征

(一)建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括勘查，設(shè)計(jì)合同和施工合同。建設(shè)單位(或建設(shè)人)稱為發(fā)包人，勘測(cè)，設(shè)計(jì)或者施工單位稱為承包人。

(二)建設(shè)工程合同的特征

1.建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同。因此，對(duì)建設(shè)工程合同沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。(《合同法》第287條)

2.建設(shè)工程合同完成的工作效果是建設(shè)工程及有關(guān)的勘察，設(shè)計(jì)成果。

3.一般來說，建設(shè)工程具有投資大，周期長(zhǎng)，質(zhì)量要求高等特點(diǎn)。

二、建設(shè)工程合同的訂立

(一)建設(shè)工程合同的訂立，可以采取一般協(xié)商方式，也可采用招標(biāo)投標(biāo)方式。符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的，必須采取招標(biāo)方式。

我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察，設(shè)計(jì)，施工，監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備，材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施，公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益，公眾安全的項(xiàng)目;

(二)全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目。

(三)使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款，援助資金的項(xiàng)目。

前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。

法律或者對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

《合同法》第271條規(guī)定：“建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開，公平，公正進(jìn)行?！边@里所說的有關(guān)法律。主要是指《招標(biāo)投標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。在招標(biāo)，投標(biāo)中惡意串通中標(biāo)的，工商行政管理等機(jī)關(guān)有權(quán)確認(rèn)中標(biāo)無效。

2.基于建設(shè)工程合同的特殊性，《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?/p>

3.《合同法》第273條規(guī)定：“國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃，可行性研究報(bào)告等文件訂立。”

(二)發(fā)包，分包與轉(zhuǎn)包

《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人，設(shè)計(jì)人，施工人訂立勘察，設(shè)計(jì)，施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?？偝邪嘶蛘呖辈欤O(shè)計(jì)，施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察，設(shè)計(jì)，施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！?/p>

1.發(fā)包人與承包之間有合同關(guān)系，承包人與分包人之間有合同關(guān)系，但發(fā)包人與分包人之間并沒有合同關(guān)系。然而，分包人卻要就其完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這是合同相對(duì)性原則的例外，即該責(zé)任的依據(jù)是法律而非約定。

2.承包人必須自己向發(fā)包人承擔(dān)主要的建設(shè)義務(wù)。即承包人必須自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工，而不能將主要的建設(shè)義務(wù)交由第三人完成，而由其自己來向發(fā)包人負(fù)責(zé)。

3.發(fā)包人應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位。《建筑法》第13條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑企業(yè)，勘察單位，設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照擁有的注冊(cè)資本，專業(yè)技術(shù)人員，技術(shù)裝備和已經(jīng)完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。

4.發(fā)包人不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。所謂肢解發(fā)包，是指發(fā)包人將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同承包單位的行為。

5.承包人不得違反分包。分包是允許的，但不允許非法分包。所謂違法分包，是指下列行為：(1)總承包人將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;(2)建設(shè)工程總承包合同中沒有約定，又未經(jīng)發(fā)包人的認(rèn)可，總承包將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

6.禁止轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

有上述違法情形之一的，則屬于無效合同(建設(shè)工程合同無效或者分包，轉(zhuǎn)包合同無效)。

三建設(shè)工程合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)

(一)承包人的義務(wù)

1.容忍義務(wù)

承包人要接受發(fā)包人的監(jiān)督檢查及監(jiān)理人的監(jiān)理?！逗贤ā返?77條規(guī)定:“發(fā)包人在不妨礙承包人在正常作業(yè)的情況下，可以隨時(shí)對(duì)作業(yè)進(jìn)度，質(zhì)量進(jìn)行檢查?！?/p>

《合同法》第276條規(guī)定：“建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律，行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

(1)監(jiān)理人。在我國(guó)，監(jiān)理人是指具有相應(yīng)資格的監(jiān)理單位。工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。

(2)監(jiān)理業(yè)務(wù)。監(jiān)理責(zé)任重大，對(duì)技術(shù)監(jiān)理業(yè)務(wù)必須由監(jiān)理單位親自完成。工程監(jiān)理單位不得允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承接工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。工程監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。

2.通知義務(wù)

《合同法》第278條規(guī)定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時(shí)檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工，窩工等損失。”

3.依法，按約施工及交付工作成果的義務(wù)

承包人應(yīng)當(dāng)依法施工，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照操作規(guī)程施工，按時(shí)，按質(zhì)交付工作成果。因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工，改建。經(jīng)過修理或者返工，改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。施工人拒絕修理，返工或者改建的，發(fā)包人可請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款。

(二)發(fā)包人的義務(wù)

1.協(xié)助義務(wù)

“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料，設(shè)備，場(chǎng)地，資金，技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工，窩工等損失。”(《合同法》第283條)順延工期實(shí)質(zhì)上是履行抗辯的行為，行使抗辯權(quán)之外，還可以追究對(duì)方的違約責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(一下簡(jiǎn)稱《施工合同解釋》)第12條的規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)有缺陷，提供或者指定購買的建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，或者直接指定分包人分包專業(yè)工程，從而造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

2.驗(yàn)收義務(wù)

《合同法》第279條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書，國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。檢驗(yàn)合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接受該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收后，方可交付使用;未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！钡职藳]有履行驗(yàn)收義務(wù)就接受了工程而后又主張工程質(zhì)量不合格的糾紛在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生，而第279條未給出明確答案?！妒┕ず贤忉尅返?3條對(duì)此予以了回應(yīng)：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！睂?duì)該條文應(yīng)如何理解，尤其是它是否與《合同法》第282條(該條規(guī)定：因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任)相沖突?應(yīng)當(dāng)著重把握以下幾點(diǎn)：

第一，要明確《施工合同解釋》第13條是關(guān)于瑕疵給付的規(guī)定，而《合同法》第282條是關(guān)于加害給付的規(guī)定，二者的性質(zhì)不同。發(fā)包人對(duì)于質(zhì)量有瑕疵的建設(shè)工程，可以是主張承包人違約，依據(jù)是只存在于當(dāng)事人之間的合同。而對(duì)于因承包人可以依據(jù)合同主張違約責(zé)任，受害人的第三人也可以主張損害賠償責(zé)任，其依據(jù)是侵權(quán)法，不以受害人與承包人之間存在合同關(guān)系為必要。

第二，《施工合同解釋》第13條將質(zhì)量瑕疵區(qū)分為關(guān)鍵瑕疵和非關(guān)鍵瑕疵，適用不同的規(guī)則。對(duì)于關(guān)鍵瑕疵——地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量瑕疵，承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，不能以發(fā)包人未盡驗(yàn)收義務(wù)來抗辯;而對(duì)于非關(guān)鍵瑕疵，《施工合同解釋》第13條賦予了承包人一項(xiàng)抗辯權(quán)——即一旦發(fā)包人未盡驗(yàn)收義務(wù)即擅自使用，后又以質(zhì)量不合格為由主張違約責(zé)任，則雖有承包人違約的事實(shí)存在，但是發(fā)包人主張違約責(zé)任的請(qǐng)求卻被阻止。

3.按期接受工程的義務(wù)

接受工程本是權(quán)利，但要按期接受工程便是義務(wù)。

4.支付價(jià)款的義務(wù)

支付價(jià)款是發(fā)包人最主要的義務(wù)，是發(fā)包人一方的對(duì)價(jià)。一般來說，支付價(jià)款多為分期支付。逾期不支付的，承包人根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定有優(yōu)先受償權(quán)。

(三)承包人的優(yōu)先權(quán)

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)，拍賣的除外。承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”.承包人的優(yōu)先受償權(quán)是一種物權(quán)。第二，“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。”這是對(duì)消費(fèi)者利益的特殊保護(hù)。消費(fèi)者的權(quán)利是債權(quán)。第三，“建設(shè)工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付工作人員的報(bào)酬，材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！边@是對(duì)《合同法》第286條所作的限制解釋。

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