[案情]

包工頭楊某向一建筑公司承包了部分泥工裝修工程。2012年5月，楊某請農(nóng)民工肖某等到工地做工，從事攪拌混凝土，樓面清渣工作。楊某與肖某約定工資按每天100元計(jì)算。2012年9月8日，肖某在清理樓面時(shí)不慎被清渣機(jī)碾軋右腳，造成右腳額損傷并五跂缺失。建筑公司為施工人員辦理了意外傷害保險(xiǎn)。2013年3月12日，肖某向仲裁機(jī)構(gòu)提起勞動(dòng)仲裁要求確認(rèn)自己與建筑公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

仲裁委認(rèn)為，由于建筑公司將工程發(fā)包的對象楊某不具備勞動(dòng)用工主體資格，其發(fā)包行為違法，因而雙方簽訂的承包協(xié)議無效。建筑公司還為施工人員購買了商業(yè)保險(xiǎn)，與公司有身份上的從屬關(guān)系，依照勞動(dòng)和社會(huì)保障部頒發(fā)的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！睋?jù)此裁決認(rèn)定肖某與建筑公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

建筑公司對該裁決不服向法院提起訴訟，要求確認(rèn)建筑公司與肖某沒有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

[分歧]

關(guān)于本糾紛中民工與建筑公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，存在兩種分歧：

一種意見認(rèn)為，可以認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系。主張這種觀點(diǎn)的理由主要有以下兩點(diǎn)：一是《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條明確規(guī)定，建筑企業(yè)將工程發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。依此文件，可以認(rèn)定農(nóng)民工與施工單位存在勞動(dòng)關(guān)系。二是建筑行業(yè)將工程發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的組織或自然人，屬于違法行為，此發(fā)包行為無效，而農(nóng)民工實(shí)為施工單位利益而勞動(dòng)，施工單位是實(shí)際利益獲得者，因此，應(yīng)認(rèn)定農(nóng)民工與施工單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

第二種意見認(rèn)為，不能認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系。其理由主要是包工頭與施工單位之間簽訂的是勞務(wù)承包合同，屬于民事合同，農(nóng)民工受雇于包工頭，與施工單位沒有直接的關(guān)系，因此，不能認(rèn)定農(nóng)民工與施工單位存在勞動(dòng)關(guān)系。

[評析]

筆者同意第二種意見，理由如下：

一、不符合勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件。

勞動(dòng)關(guān)系是在勞動(dòng)者與用人單位之間形成的相對穩(wěn)定的具有勞動(dòng)內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)者與用人單位之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)該從雙方之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系所具備的實(shí)質(zhì)要件來分析。關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系具備的要件，原勞動(dòng)和社會(huì)保障部于2005年就確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)下發(fā)的通知中明確：用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)：(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。該通知明確了認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系判斷依據(jù)，其中最顯著的特征是勞動(dòng)者與用人單位之間存在人身依附關(guān)系，即用人單位與勞動(dòng)者之間存在管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系。

本糾紛中，肖某自認(rèn)受雇于包工頭楊某，具體從事楊某安排的混凝土攪拌、樓面清理工作，工資亦由包工頭楊某負(fù)責(zé)結(jié)算和發(fā)放，而楊某與施工單位系分包關(guān)系(承攬關(guān)系)，并不接受施工單位的管理、約束、支配，基本不聽從施工單位有關(guān)工作指令，與施工單位沒有身份隸屬關(guān)系，不具有勞動(dòng)關(guān)系的特征，與施工單位沒有形成勞動(dòng)關(guān)系。

二、部門規(guī)范性文件不能作為法律規(guī)范直接適用。

原勞動(dòng)和社會(huì)保障部的(2005)12號文件系部門規(guī)范性文件，該文件與最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》相沖突的。該司法解釋第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?，該條實(shí)際上也間接說明包工頭雇傭人員與建筑企業(yè)沒有雇傭關(guān)系。司法解釋具有法律效力，可以作為法律規(guī)范適用，而規(guī)范性文件并不能作為法律規(guī)范直接適用。

當(dāng)然，建筑企業(yè)違法分包的，雖不能認(rèn)定民工與建筑企業(yè)為勞動(dòng)關(guān)系，但農(nóng)民工的權(quán)益也并不是得不到法律保護(hù)，如農(nóng)民工在工作中發(fā)生事故后，可以雇傭關(guān)系為由，請求包工頭和施工單位共同承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。

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