筆者同意第二種意見，理由如下：首先，《藥品管理法》中的73條與74條是調(diào)整不同行為的兩條法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)按違法行為的性質(zhì)適用。73條著重強(qiáng)調(diào)的是“無(wú)證生產(chǎn)”應(yīng)受處罰;74條則著重于“藥品質(zhì)量不合格”應(yīng)受處罰。其次，通過對(duì)兩個(gè)法條有關(guān)的比較可以發(fā)現(xiàn)：《藥品管理法》73條對(duì)于違法行為要求予以取締，這實(shí)際上是對(duì)當(dāng)事人的“生產(chǎn)”行為本身的一個(gè)直接的否定性評(píng)價(jià)，即不允許生產(chǎn)，而不論生產(chǎn)的藥品是否合格。而74條中僅要求沒收假藥及違法所得，其實(shí)質(zhì)針對(duì)的是藥品本身，對(duì)當(dāng)事人的生產(chǎn)行為本身是否合法未予評(píng)價(jià)，容易讓當(dāng)事人產(chǎn)生誤解，即其到處罰的原因是藥品質(zhì)量不合格，其生產(chǎn)行為還是合法的。當(dāng)事人無(wú)法正確、充分地認(rèn)識(shí)到自己行為的違法之處，與《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第五條規(guī)定的處罰與教育相結(jié)合的立法目的不符。再次，如果對(duì)本案可適用74條處罰，則面臨著對(duì)無(wú)證生產(chǎn)劣藥的行為亦可依75條給予最多3倍的罰款，顯然使得行政處罰與違法行為不相適應(yīng)。

通過對(duì)本案的分析，筆者以為，我國(guó)《藥品管理法》74條、75條規(guī)定的生產(chǎn)假、劣藥的主體只能是取得了《藥品生產(chǎn)許可證》的合法企業(yè)。理由如下：

一、《藥品管理法》73條與74、75條是一種非此即彼的關(guān)系，即在藥品生產(chǎn)流通領(lǐng)域只存在有證和無(wú)證之分。任何無(wú)證擅自生產(chǎn)的行為都能夠并且也應(yīng)當(dāng)依73條處罰，故此，實(shí)無(wú)再將74、75條認(rèn)為包括有無(wú)證行為的必要。

二、以74條為例：“生產(chǎn)、銷售假藥的，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款;有藥品批準(zhǔn)證明文件的予以撤銷，并責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睆谋痉l的結(jié)構(gòu)分析：撤銷藥品批準(zhǔn)證明文件、責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓、吊銷許可證這些行政處罰都只能是針對(duì)合法企業(yè)而言。對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥在本法條中只要求沒收，而不對(duì)生產(chǎn)主體予以取締，可見，立法者對(duì)生產(chǎn)假藥的企業(yè)的主體資格是持肯定態(tài)度的，否則亦應(yīng)如73條一樣要求“依法予以取締”。

三、試舉一例：某個(gè)人生產(chǎn)假藥價(jià)值100元，生產(chǎn)劣藥價(jià)值100元。若認(rèn)為74、75條中包括無(wú)生產(chǎn)資質(zhì)的企業(yè)并依此處罰，至多只能給予800元罰款(假藥貨值的5倍加上劣藥貨值的3倍)，如依73條處罰則最多可給予1000元罰款(假劣藥共同貨值的5倍)，可見，將74、75條中違法主體的擴(kuò)大化有可能導(dǎo)致放縱違法行為的發(fā)生。

四、《藥品管理法》74、75條均規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，《中華人民共和國(guó)刑法》第141、142條生產(chǎn)、銷售假、劣藥的主體包括自然人等未取得合法生產(chǎn)資格的主體，但刑法與行政法畢竟調(diào)整的是不同的法律關(guān)系，不應(yīng)將二者作簡(jiǎn)單、機(jī)械的類比