一、行政壟斷主體

行政壟斷之所以被視為濫用權(quán)力，是因為這些行為既不屬于政府為維護社會經(jīng)濟秩序而進行的經(jīng)濟管理，也不屬于政府為宏觀調(diào)控而采取的產(chǎn)業(yè)政策、財政政策等經(jīng)濟政策。這即是說，行政壟斷有三個構(gòu)成要件：一是政府行為;二是限制競爭行為;三是濫用行政權(quán)力的行為。

我國反壟斷法明確行政壟斷行為的主體是行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，但這里不能包括有權(quán)代表國家的中央政府。因為從法學理論上說，反壟斷法作為經(jīng)濟法，它不可能對國家主權(quán)行為行使管轄權(quán)。美國最高法院在其1943年P(guān)arkerv.Brown一案判決中也指出，“國會不要求國家服從謝爾曼法。國家可以自己的名義，以私人不被允許的反競爭方式從事管理或者行為?！边@即是說，反壟斷法反對壟斷和保護競爭，但它不反對主權(quán)國家選擇的限制競爭政策或者國家本身從事的限制競爭行為。換言之，中央政府的下屬機構(gòu)和地方政府機構(gòu)，因為它們不屬于主權(quán)者，它們的行為如果違反了國家的法律或者基本政策，即行為的本質(zhì)是濫用行政權(quán)力，這些行為得受到反壟斷法的追究。

二、行政壟斷行為

我國1993年頒布的《反不正當競爭法》已經(jīng)提出了制止行政性限制競爭行為。該法第7條規(guī)定，政府及其所屬部門不得利用行政權(quán)力，限制他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動;也不得利用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或本地商品流向外地市場。與此相比，2007年頒布的反壟斷法不僅通過總則性的第8條對行政壟斷作出了禁止性規(guī)定，而且通過第5章的第32~37條詳細列舉了濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的下列表現(xiàn)：(1)強制交易;(2)妨礙商品自由流通;(3)限制跨地區(qū)招投標活動;(4)排斥或限制外地經(jīng)營者的投資活動;(5)強制經(jīng)營者從事違法的壟斷行為;(6)制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。顯然，行政壟斷行為不是市場經(jīng)濟體制下行政機關(guān)應(yīng)有的做法，而是我國現(xiàn)階段政治體制改革滯后于經(jīng)濟體制改革，政企嚴重不分和政府繼續(xù)參與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動而造成的。有些行為人是不懂市場經(jīng)濟的規(guī)律，在新經(jīng)濟體制下沿用計劃經(jīng)濟體制下的老辦法，以行政手段干預企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營;有些則是為了實現(xiàn)不正當?shù)牡胤嚼婊虿块T利益，明知故犯地濫用行政權(quán)力。但是，不管行政壟斷的表現(xiàn)是什么，它們的手段是一樣的，即不正當和不公平地使用行政權(quán)力;它們的本質(zhì)也是一樣的，即偏愛個別企業(yè)，排斥其他企業(yè)，或者偏愛個別地區(qū)，排斥其他地區(qū);其結(jié)果也是一樣的，即破壞市場的公平自由競爭，妨礙全國統(tǒng)一大市場的建立，“優(yōu)”不能勝，“劣”不能汰，使社會資源得不到合理和有效的配置。濫用行政權(quán)力限制競爭因為往往是“官商勾結(jié)”、“權(quán)錢交易”，這種行為還會引發(fā)社會腐敗，嚴重地損害政府的形象。因此，制止行政壟斷應(yīng)當是我國反壟斷法在當前的一項重要任務(wù)。

有人認為，行政壟斷是我國當前經(jīng)濟生活特有的現(xiàn)象，這種觀點是不正確的。其實，不管在中國還是其他國家，也不管過去、現(xiàn)在還是將來，政府濫用行政權(quán)力限制競爭都是對競爭損害最甚的行為，這是古典經(jīng)濟學派早已指出過的。因此，反壟斷法不能僅僅把目光投向企業(yè)，還應(yīng)當同時關(guān)注政府的行為，否則反壟斷法在維護市場競爭秩序中就不會有很大效力。例如，德國《反對限制競爭法》第130條第1款規(guī)定，“本法亦適用于全部或者部分所有權(quán)屬于國家或由國家管理或者經(jīng)營的企業(yè)?！睔W共體競爭法在禁止濫用行政權(quán)力方面也有比較詳細的規(guī)定。如歐共體條約第86條規(guī)定，成員國不得對其國有企業(yè)以及其他享有特權(quán)或者專有權(quán)的企業(yè)采取背離歐共體條約特別是背離歐共體競爭政策的任何措施;條約第87條規(guī)定，成員國不得利用國家財源優(yōu)待個別企業(yè)或者個別生產(chǎn)部門，損害共同體市場上的公平競爭。在1993年Corbeau一案判決中,歐共體法院雖然承認法國的國家郵政是一個提供普遍服務(wù)的企業(yè)，但它認為，私人企業(yè)仍可以在這個壟斷企業(yè)力不能及的領(lǐng)域或在其經(jīng)濟效率低下的領(lǐng)域參與競爭，從而駁回了法國郵政提出的禁止Corbeau提供郵政快遞服務(wù)的請求。法院還指出，法國郵政制止Corbeau向社會提供特種郵遞服務(wù)的行為是在不合理地擴大其壟斷權(quán)，違反了與條約第86條第1款相關(guān)的條約第82條。這個判決表明，除了絕對必要的情況，歐共體禁止所有能夠引起限制競爭后果的專有權(quán)或者特權(quán)。這即是說，不管電信、郵政還是能源服務(wù)，這些方面的專有權(quán)或者壟斷權(quán)應(yīng)當是基于服務(wù)的非盈利性和公共利益，即在合理、公平和無歧視條件下向社會提供普遍服務(wù)或者使用公共網(wǎng)絡(luò)的必要性。

三、行政壟斷的法律責任

反壟斷法第51條規(guī)定，“行政機關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分。”這一規(guī)定與1993年《反不正當競爭法》第30條是一樣的。眾所周知，我國反不正當競爭法頒布10多年來，盡管人人都知道行政壟斷是對我國市場競爭損害最大和危害最甚的行為，但我們很少聽到哪個“上級機關(guān)”對其“下級機關(guān)”濫用行政權(quán)力限制競爭的行為進行過檢查和處理。事實上，因為這里的“上級機關(guān)”不是確定的機關(guān)，更不是確定的行政執(zhí)法機關(guān)，這些機關(guān)的工作人員一般不會有很強的反壟斷意識，他們也不可能把執(zhí)行反壟斷法視為自己的使命。另一方面，政府機關(guān)上下級之間的關(guān)系往往是朋友或者熟人之間的關(guān)系。這種情況下，上級機關(guān)處理其下級機關(guān)與第三方的爭議時，不容易做到中立和公正。還有一個問題是，與行政壟斷相關(guān)的爭議一般都涉及國有大企業(yè)或者地方企業(yè)的利益，這些利益不僅能夠給“下級機關(guān)”帶來經(jīng)濟上的好處，有時也能給“上級機關(guān)”帶來經(jīng)濟上的好處，特別如地方保護主義的問題。這種情況下，上級機關(guān)更不容易作到中立和公正，一般也不會主動涉入這方面的案件。