一、我國《反不正當競爭法》的修訂問題

到2002年，我國《反不正當競爭法》已度過了十個春秋。該法在打擊不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境方面發(fā)揮了積極的作用。但隨著時間的推移，發(fā)展的實踐和滯后的立法之間的矛盾使其對不正當競爭行為的調(diào)控力大為削弱，修訂已是勢在必行。

對于《反不正當競爭法》的修訂，學者們提出了各種方案，但有一點是共識，即必須借鑒國際先進立法的經(jīng)驗。1其中，即有學者提到了《反不正當競爭示范法》(ModelProvisionsonProtectionAgainstUnfairCompetition,以下簡稱《示范法》)。該法是世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局為落實《保護知識產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》第10條之2及TRIPs協(xié)議第2條關(guān)于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反不正當競爭的規(guī)定，在參考了《反不正當競爭的保護——當今世界狀況分析》[WIPO第725(E)號出版物]的基礎(chǔ)上，于1996年2月發(fā)布的。有學者指出，在修訂我國《反不正當競爭法》時可以借鑒《示范法》的相關(guān)規(guī)定。2筆者對這一觀點深表贊同，為此特就《示范法》對我國《反不正當競爭法》的完善的借鑒意義做一闡釋。

二、從《示范法》看我國《反不正當競爭法》的不足及完善

(一)立體體例上的啟示

從立法體例來看，《示范法》具有一個顯著特點，即采取了“一般條款+例示性規(guī)定+注釋”的三位一體的模式。一般條款是對不正當競爭這一“種概念”以及幾類具體不正當競爭行為的“屬概念”的界定，也包括某些名詞術(shù)語的定義，同時還起到了兜底條款的作用。例示性規(guī)定是對某種不正當競爭行為典型表現(xiàn)形式的列舉，對一般條款起到補充說明的作用，即注釋是對有關(guān)不正當競爭的立法理由、宗旨、成立要件以及實踐中存在的問題的解釋說明。注釋的好處是增強了條文的可操作性，為司法實踐中不正當競爭行為的認定提供指導。其弊端在于，注釋是國際示范性立法所特有的，注釋的內(nèi)容是對世界各國在實踐中的不同做法的調(diào)和，也反映了理論上的分歧。因此，從國內(nèi)立法的角度來說，在法典中既不能采取注釋這種立法模式，也不可能對注釋的內(nèi)容全盤接受，而是應(yīng)該以司法解釋和行政規(guī)章的名義，從各自的國情出發(fā)對相關(guān)問題作出規(guī)定。

比較而言，我國《反不正當競爭法》在立法體例上不具有《示范法》那樣的靈活性和可操作性。其一是因為我國立法中一般條款存在嚴重不足。從廣義上講，我國《反不正當競爭法》中也有一般條款(如第2條第2款)，但與《示范法》相比，其缺陷也是很明顯的。首先，一般條款未能貫徹法典始終，也就是說，只有關(guān)于什么是不正當競爭這一“種概念”的一般規(guī)定，對具體不正當競爭行為卻只有例示性規(guī)定，而沒有一般條款意義上的界定。如第5條所規(guī)定的市場混淆行為、第9條所規(guī)定的虛假宣傳行為即為適例。其次，我國的一般條款未能起到兜底的作用。這兩個缺陷的存在，皆因我國《反不正當競爭法》實行法定主義所致，其弊端在于法律漏洞過大，不利于實踐中對某些變異的、新型的不正當競爭行為的查處。其二，例示性規(guī)定不科學，不完備。關(guān)于這一點，筆者將在下文中結(jié)合具體條文做出詳細說明，此處不再贅述。