所謂同業(yè)競爭是指上市公司的控股股東(包括絕對控股股東與相對控股股東)所從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成的直接或間接的競爭關(guān)系。從競爭的一般意義來講，企業(yè)之間存在競爭是市場經(jīng)濟(jì)條件下促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的重要原因，但由于上市公司與其控股股東之間存在特殊的關(guān)系，如果兩者之間構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系，不僅不利于整個(gè)社會(huì)競爭的有序進(jìn)行，而且還有可能出現(xiàn)控股股東利用控制與從屬關(guān)系進(jìn)行各種內(nèi)部活動(dòng)和安排，從而不僅損害國家的利益(如通過慣常的內(nèi)部轉(zhuǎn)移定價(jià)使國家稅收減少等)而且還可能做出有損于上市公司利益的決定，并進(jìn)而侵害其他股東，特別是境外股東權(quán)益。

鑒于上述原因，各國在法律上一般都限制同業(yè)競爭，要求控股股東避免出現(xiàn)與上市公司之間同業(yè)競爭關(guān)系。例如，日本商法第二編第74條規(guī)定：“股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進(jìn)行屬于公司營業(yè)部類的交易或成為以同種營業(yè)為目的的其他公司的無限責(zé)任股東或董事;股東違反前項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行為自己的交易時(shí)，可依其他股東過半數(shù)的決議，將其視為為公司所作的交易?！?*股份公司法第88條規(guī)定：“未經(jīng)監(jiān)事會(huì)許可，董事會(huì)成員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動(dòng);未經(jīng)許可，不得擔(dān)任其他上市公司的董事會(huì)成員或業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人或無限責(zé)任股東。”《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！?/p>

當(dāng)然，在少數(shù)情況下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業(yè)競爭關(guān)系。在這種情況下，為了調(diào)解和制約控股股東與上市公司之間的同業(yè)競爭關(guān)系，解決的辦法主要有：在公司中設(shè)立足夠數(shù)目的獨(dú)立董事，以保證董事會(huì)通過的經(jīng)營決策不致受控股股東的操縱。此外，在所進(jìn)行的業(yè)務(wù)交易中，如屬金額巨大、須經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)者，在交易中有重大利益的股東不得參加表決投票。

(二)同業(yè)競爭問題的解決方式

實(shí)踐表明，解決同業(yè)競爭問題的最好方式就是在企業(yè)重組過程中，對上市公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行合理重組并選擇合適的控股股東。

1.通過業(yè)務(wù)重組避免同業(yè)競爭

簡單地說，同業(yè)競爭就是相同業(yè)務(wù)之間的競爭，只不過是此相同業(yè)務(wù)必須是特定當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)而已，因此，避免同業(yè)競爭的目的可以通過調(diào)整特定當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)達(dá)到。具體地說，首先必須確定上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)相同的經(jīng)營機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)(通常是與上市公司沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè))，以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關(guān)系。

2.通過選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競爭

企業(yè)在重組過程中對于股權(quán)的設(shè)定有不同的情況，雖然國有資產(chǎn)在本質(zhì)上講所有權(quán)屬于國家，國有企業(yè)改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實(shí)際持有人從持股單位的性質(zhì)上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權(quán)的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產(chǎn)管理部門，也可以是有權(quán)代表國家投資的部門和機(jī)構(gòu)等。法人股的股權(quán)則由向上市公司出資的國有企業(yè)直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國有企業(yè)本身規(guī)模不大，下屬的企業(yè)少，控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構(gòu)成同業(yè)競爭的機(jī)率也就相對較少，調(diào)整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業(yè)重組方案，確定不同的持股單位，可以達(dá)到避免同業(yè)競爭的目的。

3.由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競爭承諾

有些業(yè)務(wù)之間是否存在同業(yè)競爭，其判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是絕對的，而且即使在業(yè)務(wù)重組過程中已經(jīng)采取了盡量避免同業(yè)競爭的方案，但隨著控股股東今后業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)同業(yè)競爭的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的情況下，同業(yè)競爭的現(xiàn)象仍很難避免。實(shí)踐中，為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，使上市公司在同業(yè)競爭問題上符合有關(guān)法律的規(guī)定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實(shí)現(xiàn)此目的?？毓晒蓶|的承諾主要包括以下內(nèi)容：

(1)在上市公司成立后，將優(yōu)先推動(dòng)該上市公司業(yè)務(wù)的發(fā)展。

(2)將其與上市公司存在競爭的業(yè)務(wù)限制在一定的規(guī)模之內(nèi)。

(3)在可能與上市公司存在競爭的業(yè)務(wù)領(lǐng)域中出現(xiàn)新的發(fā)展機(jī)會(huì)時(shí)，給予上市公司優(yōu)先發(fā)展權(quán)。