對(duì)于履約保證金應(yīng)否雙倍返還，存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，**公司應(yīng)雙倍返還履約保證金。因?yàn)椤豆こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)第八十五條規(guī)定：“招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金。”第二種意見認(rèn)為，**公司不應(yīng)雙倍返還履約保證金。**公司的訴請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱《招投標(biāo)法》)的規(guī)定，理應(yīng)駁回。

筆者同意第二種意見，主要原因在于：

一、《辦法》第八十五條因與《招投標(biāo)法》、《合同法》抵觸而無(wú)效

**公司起訴的主要依據(jù)是由國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國(guó)民用航空總局等制定的《辦法》。該《辦法》屬于部門規(guī)章，其效力低于《招投標(biāo)法》、《合同法》等法律。根據(jù)上位法優(yōu)先于下位法的原則，當(dāng)《辦法》中的條款與《招投標(biāo)法》、《合同法》抵觸時(shí)，相關(guān)條款即歸于無(wú)效。

《招投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”第六十條規(guī)定：“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還?！笨梢?，《招投標(biāo)法》中履約保證金的作用是單向的：當(dāng)中標(biāo)人違約時(shí)，招標(biāo)人可不予返還;而在招標(biāo)人違約時(shí)，中標(biāo)人卻無(wú)權(quán)要求雙倍返還。

《合同法》奉行等額賠償原則，除了法律有特別規(guī)定外，當(dāng)事人只能就自己的實(shí)際損失數(shù)額要求賠償。**公司要求**公司雙倍返還履約保證金，實(shí)際是要求法院在不考慮實(shí)際損失的情況下，適用定金規(guī)則。在缺乏法律明確規(guī)定的情況下，這種背離《合同法》一般原則的請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。

二、履約保證金的適用以施工合同的生效為前提

有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使《辦法》第八十五條因與《招投標(biāo)法》、《合同法》抵觸而無(wú)效，但該條規(guī)定可以視為建設(shè)工程領(lǐng)域的交易習(xí)慣，從而對(duì)當(dāng)事人發(fā)生法律效力。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是不成立的。在招投標(biāo)法律關(guān)系中，通常存在著兩個(gè)合同：招標(biāo)人向投標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書時(shí)，雙方所成立的預(yù)備合同;在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，招標(biāo)人與中標(biāo)人所簽訂的正式施工合同。履約保證金的適用必須以施工合同的生效為前提。履約保證金中的“履約”二字專指施工合同的履行，而并不包括預(yù)備合同的履行。盡管預(yù)備合同具有合同的一般屬性，也對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力，應(yīng)當(dāng)獲得履行，但由于該合同的主要內(nèi)容是施工合同的訂立，因此，對(duì)預(yù)備合同的保證金應(yīng)稱為“訂約”保證金，而非履約保證金。本案中，**公司在向**公司發(fā)出中標(biāo)通知書后，并未與**公司簽訂正式的施工合同。招標(biāo)人違反的是預(yù)備合同，而并未違反施工合同。因此，即使《辦法》第八十五條被視為建設(shè)工程領(lǐng)域的交易習(xí)慣，本案也不屬于其規(guī)定的適用情形。

三、**公司應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任

不支持**公司雙倍返還履約保證金的請(qǐng)求，并不等于**公司就不能獲得任何賠償。**公司應(yīng)當(dāng)按照《合同法》的一般規(guī)則，向法院提交證據(jù)以證明其所遭受的實(shí)際損失。筆者認(rèn)為，**公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。**公司只能要求**公司賠償既得利益的損失，而不能要求**公司賠償可得利益的損失。由于施工合同沒有簽訂，**公司無(wú)權(quán)要求**公司賠償履行該合同所可能帶來(lái)的利潤(rùn)。**公司只能就其實(shí)際支出和所喪失的締約機(jī)會(huì)提出索賠，且其數(shù)額不應(yīng)超出如施工合同履行時(shí)所獲得的利益。