私募基金未完成備案能否對外投資?

(一)基金業(yè)協(xié)會對于未完成備案私募基金對外投資的態(tài)度

2014年2月，基金業(yè)協(xié)會頒布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》，規(guī)定私募基金管理人應(yīng)當在募集基金完畢后的20個工作日內(nèi)向基金業(yè)協(xié)會辦理備案手續(xù)，經(jīng)備案的私募基金方可以申請開立證券相關(guān)賬戶。

2016年4月，基金業(yè)協(xié)會發(fā)布《私募投資基金合同指引1號(契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引)》、《私募投資基金合同指引3號(合伙協(xié)議必備條款指引)》，規(guī)定私募基金應(yīng)當按照規(guī)定向中國基金業(yè)協(xié)會履行基金備案手續(xù)?；鸷贤袘?yīng)約定私募基金在中國基金業(yè)協(xié)會完成備案后方可進行投資運作。

從基金業(yè)協(xié)會監(jiān)管的角度來說，其態(tài)度是十分明確的，即私募基金募集完畢應(yīng)當及時辦理基金備案手續(xù)，備案完成后方可進行投資運作。但是，合同指引不屬于強制性法律規(guī)范，未按照合同指引操作不存在違法風險。

(二)證監(jiān)會對于未完成備案私募基金對外投資的態(tài)度

2014年8月，中國證監(jiān)會頒布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，要求各類私募基金募集完畢后，私募基金管理人應(yīng)當根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)。

2015年1月，中國證監(jiān)會發(fā)布《證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管問答——關(guān)于與發(fā)行監(jiān)管工作相關(guān)的私募投資基金備案問題的解答》，明確了私募投資基金參與證券投資的方式，要求在發(fā)行工作中對私募投資基金備案情況進行核查。

2015年3月，中國證監(jiān)會發(fā)布《證監(jiān)會關(guān)于與并購重組行政許可審核相關(guān)的私募投資基金備案的問題與解答》，要求私募投資基金參與上市公司并購重組需按規(guī)定履行備案程序。

根據(jù)上述文件，證監(jiān)會的態(tài)度亦是十分清晰的，即充分尊重《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》等相關(guān)法律法規(guī)和自律規(guī)則對私募投資基金備案的相關(guān)規(guī)定，私募基金未完成備案將無法參與證券投資以及上市公司的并購重組。

(三)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對于未完成備案私募基金對外投資的態(tài)度

2015年3月，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責任公司發(fā)布《股轉(zhuǎn)系統(tǒng)關(guān)于加強參與全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)業(yè)務(wù)的私募投資基金備案管理的監(jiān)管問答函》，要求私募投資基金參與新三板業(yè)務(wù)需按規(guī)定履行備案程序。

2016年9月，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責任公司發(fā)布發(fā)布《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)機構(gòu)業(yè)務(wù)問答(二)—關(guān)于私募投資基金登記備案有關(guān)問題的解答》，放寬私募投資基金參與新三板業(yè)務(wù)的要求，私募投資基金完成備案不作為相關(guān)環(huán)節(jié)審查的前置條件，私募基金管理人出具完成備案的承諾函并明確具體(擬)備案申請的日期。

(四)結(jié)論

綜上，根據(jù)《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》的相關(guān)規(guī)定，私募基金募集完成后，應(yīng)當及時完成備案程序，否則私募管理人及其負責人員將會面臨被責任的風險。

對于未完成備案基金能否參與對外投資問題，并沒有強制性的法律規(guī)范對其進行明確的規(guī)定，根據(jù)基金業(yè)協(xié)會、證監(jiān)會和股轉(zhuǎn)系統(tǒng)發(fā)布的相關(guān)文件，應(yīng)當進行如下區(qū)分：

1、證監(jiān)會監(jiān)管明確，未完成備案基金不能參與(擬)上市公司發(fā)行業(yè)務(wù)和并購重組;

2、股轉(zhuǎn)系統(tǒng)態(tài)度寬松，未完成備案基金可以參與三板業(yè)務(wù)，但是需承諾完成備案，且股轉(zhuǎn)系統(tǒng)會持續(xù)關(guān)注承諾履行情況;

3、對于證監(jiān)會和股轉(zhuǎn)系統(tǒng)監(jiān)管體系之外的企業(yè)和產(chǎn)品，除基金合同明確約定外，未完成備案的私募基金可進行投資，目前沒有相關(guān)的法律規(guī)定對其進行限制。但是，因中國**登記結(jié)算有限責任公司要求申請開立私募基金證券賬戶須提供基金業(yè)協(xié)會出具的私募基金備案相關(guān)證明文件，因此如基金未完成備案對外進行投資仍存在一定障礙。

最新私募基金管理辦法中有何新規(guī)定?

《私募投資基金募集行為管理辦法》(簡稱《辦法》)，對私募基金的募集主體、募集程序、募集義務(wù)等進行了明確規(guī)定，要求募集機構(gòu)需向特定對象進行宣傳，并設(shè)置不低于24小時的投資冷靜期，并探索回訪確認制度。

《辦法》規(guī)定，私募基金募集機構(gòu)主體有兩類，一類是在基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人，另一類是在中國證監(jiān)會取得基金銷售業(yè)務(wù)資格并成為基金業(yè)協(xié)會會員的基金銷售機構(gòu)。

在募集程序上，《辦法》規(guī)定，需依3個層次層層遞進：

1、募集機構(gòu)可以通過合法途徑，向不特定對象宣傳的內(nèi)容，但僅限于私募管理人的品牌、投資策略、管理團隊等信息。值得關(guān)注的是，非特定對象轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟▽ο螅仨毥?jīng)過調(diào)查問卷測試和評估匹配。這意味著，如果微信有好友沒有經(jīng)過測試和評估匹配，那么在微信朋友圈的產(chǎn)品宣傳也不合規(guī)。

2、在通過調(diào)查問卷的方式完成特定對象確定程序后，募集機構(gòu)可以向特定對象宣傳推介具體私募基金產(chǎn)品。募集機構(gòu)有義務(wù)充分揭示私募基金產(chǎn)品的風險，既保證私募性，又提示風險性。

3、募集機構(gòu)完成合格投資者確認程序后，才可簽署基金合同?！掇k法》規(guī)定，對于合格投資者的甄別和認定責任，由募集機構(gòu)承擔。募集機構(gòu)須實質(zhì)審查合格投資者相關(guān)資質(zhì)，要求投資者出具合格投資者的相關(guān)證明后方可簽署合同，明確禁止非法拆分轉(zhuǎn)讓。

為了防止挪用募集資金的亂象，《辦法》還明確引入資金賬戶監(jiān)督機構(gòu)，募集機構(gòu)應(yīng)當與監(jiān)督機構(gòu)簽訂監(jiān)督協(xié)議，對募集專用賬戶進行監(jiān)督，保證資金不被募集機構(gòu)挪用，并確保資金原路返還。

《辦法》規(guī)定，募集機構(gòu)有強制設(shè)置不低于24小時的投資冷靜期和探索回訪確認制度的義務(wù)。在投資冷靜期內(nèi)，不得主動聯(lián)系投資者，根據(jù)基金合同，投資者在冷靜期內(nèi)有權(quán)解除基金合同。在冷靜期滿后，募集機構(gòu)應(yīng)指令本機構(gòu)非募集人員履行回訪程序，進一步確認投資者的身份和真實投資意愿等，只有在確認成功后方能運用投資資金。

基金業(yè)協(xié)會介紹，將在私募基金管理人和基金公示信息中公示是否建立回訪確認制度，目前對于履行回訪確認制度采取鼓勵態(tài)度。下一步，基金業(yè)協(xié)會將持續(xù)評估辦法的相關(guān)實施效果，配合國務(wù)院《私募投資基金管理暫行條例》的制定和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的修訂工作安排，按照私募基金統(tǒng)一標準、集中登記備案、分類監(jiān)管的要求，另行通知回訪制度的正式實施時間。

基金業(yè)協(xié)會表示，《辦法》的出臺，首次系統(tǒng)地構(gòu)建了一整套專業(yè)、具有操作性、適應(yīng)我國私募基金行業(yè)發(fā)展階段和各類型基金差異化特點的行業(yè)標準和業(yè)務(wù)規(guī)范，對塑造私募投資基金“買者自負、賣者盡責”的信托文化具有里程碑的意義。

基金業(yè)協(xié)會提示，《辦法》的正式生效時間為2016年7月15日。從發(fā)布到正式實施的3個月過渡期內(nèi)，募集機構(gòu)應(yīng)當盡快完成相關(guān)行為整改和內(nèi)部制度建設(shè)，切實做好特定對象確定、投資者適當性匹配、基金風險揭示、合格投資者確認、投資冷靜期、基金合同的制定、募集結(jié)算資金專用賬戶的開立、監(jiān)督協(xié)議的簽署，以及辦法規(guī)定的其他義務(wù)的配套準備工作。

在辦法正式實施后，中國基金業(yè)協(xié)會將嚴格按照《募集行為辦法》的規(guī)定，嚴肅執(zhí)行自律規(guī)則和行業(yè)標準，一旦發(fā)現(xiàn)違反本辦法有關(guān)規(guī)定的情形將做出相應(yīng)的自律處分，對違反法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定的情形，將移送中國證監(jiān)會或司法機關(guān)進一步處理。

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