司法實(shí)踐中在緩刑的適用問(wèn)題上把握不一，存在著緩刑適用問(wèn)題的隨意性以致濫用的傾向，或者走向另一極端因不愿不敢適用而一律不適用的現(xiàn)象。本文僅就其中的一個(gè)點(diǎn)——適用緩刑后在考驗(yàn)期內(nèi)又過(guò)失犯罪的情況是否可以再次宣告緩刑的問(wèn)題，從應(yīng)然和實(shí)然角度試以分析。

本文探討的問(wèn)題從邏輯的角度首先是關(guān)于緩刑適用的問(wèn)題，其次它是緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的緩刑適用問(wèn)題，最后才是我們的落腳點(diǎn)，針對(duì)緩刑考驗(yàn)期內(nèi)過(guò)失犯罪的緩刑適用問(wèn)題，可以說(shuō)是分為這么三個(gè)層次，而且每遞進(jìn)一層其內(nèi)涵就豐富了一步，而外延就縮減了一圈。針對(duì)上述問(wèn)題我們并不能從刑法條文中直接找到答案，故而，那種“現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來(lái)的是判決和法典上抄下的理由”的說(shuō)法是不能成立的。①

一、相關(guān)法條的理解

為尋找答案，我們不妨對(duì)緩刑的相關(guān)條文進(jìn)行追溯求源，也就是探究一下其立法原意。這里涉及到的法條是刑法的第72條、第74條、第77條，下面重點(diǎn)對(duì)第72條、第77條進(jìn)行追溯：

1、刑法72條的制定修改過(guò)程的相關(guān)內(nèi)容

現(xiàn)行刑法第72條是1997年刑法經(jīng)過(guò)修正案八修改而成的，修改前第72條的規(guī)定基本上是1979年《刑法》第67條的延續(xù)。唯一的一處修改是把原第一款中的“認(rèn)為適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)”修改為“適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)”，以使語(yǔ)言更簡(jiǎn)練。

在修正案八起草和審議過(guò)程中，有的意見(jiàn)認(rèn)為，本條規(guī)定的“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”的條件主觀判斷的色彩太濃，容易導(dǎo)致法官裁量的隨意性。立法機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)研究認(rèn)為，社會(huì)危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)是世界各國(guó)適用緩刑的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于犯罪人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性，并沒(méi)有絕對(duì)客觀的確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而只能交由法官根據(jù)個(gè)案情況判斷。法官應(yīng)根據(jù)案件和犯罪人的具體情況，綜合多方面因素考慮，如果認(rèn)為犯罪人“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”即符合沒(méi)有社會(huì)危險(xiǎn)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以保留了此規(guī)定。②

2、刑法第77條的制定修改過(guò)程的相關(guān)內(nèi)容

現(xiàn)行刑法第77條關(guān)于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的考察和撤銷(xiāo)緩刑的條件在1979年刑法為第70條，其中關(guān)于撤銷(xiāo)緩刑的條件，刑法草案第22稿、第33稿和《刑法》第70條規(guī)定的都是“再犯新罪”。在討論中曾經(jīng)考慮過(guò)兩個(gè)問(wèn)題：

1〉、被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期間表現(xiàn)很壞，但沒(méi)有構(gòu)成新罪，應(yīng)否撤銷(xiāo)緩刑？對(duì)此大家認(rèn)為，“表現(xiàn)很壞”沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)，不好掌握，還是以“再犯新罪”作為撤銷(xiāo)緩刑的條件為宜。因?yàn)椤靶伦铩北砻髁恕皦摹钡男再|(zhì)和程度，便于掌握。

2〉、過(guò)失犯罪應(yīng)否撤銷(xiāo)緩刑？有的同志認(rèn)為，過(guò)失犯罪是犯罪分子偶爾不慎犯罪，不能說(shuō)明犯罪分子經(jīng)不起緩刑的考驗(yàn)，因此主張過(guò)失犯罪的不撤銷(xiāo)緩刑，也有的同志認(rèn)為，過(guò)失犯罪的情節(jié)有輕有重，有惡劣有不惡劣的，要加以區(qū)別，不能一概而論，因此主張?jiān)跅l文中寫(xiě)“過(guò)失犯罪的，可以不撤銷(xiāo)緩刑”?？梢圆怀蜂N(xiāo)，也包含有可以撤銷(xiāo)的意思，這樣就能根據(jù)過(guò)失犯罪的不同情況，靈活加以運(yùn)用。但是多數(shù)同志認(rèn)為，被宣告緩刑的犯罪分子，不少原來(lái)就是犯的過(guò)失罪，在緩刑考驗(yàn)期間又犯了過(guò)失罪，說(shuō)明他沒(méi)有接受過(guò)去的教訓(xùn)，沒(méi)有經(jīng)受住緩刑的考驗(yàn)，應(yīng)該撤銷(xiāo)緩刑。原來(lái)犯過(guò)失罪的再犯過(guò)失罪尚且要撤銷(xiāo)緩刑，如果原來(lái)犯故意罪的再犯故意罪當(dāng)然更要撤銷(xiāo)緩刑，故主張只要再犯新罪，不論故意犯罪或過(guò)失犯罪，都撤銷(xiāo)緩刑。③

1979年《刑法》第70條的規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子只有在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪時(shí)，才撤銷(xiāo)緩刑。這種規(guī)定顯然是不全面的。在實(shí)踐中常常會(huì)遇到如下情況：

1〉、是在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決。

2〉、是在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，犯罪分子實(shí)施嚴(yán)重違法行為但沒(méi)有達(dá)到犯罪的程度。

對(duì)此，按照1979年刑法都不能撤銷(xiāo)緩刑，但這在一定程度上會(huì)寬縱犯罪分子，不利于緩刑制度在改造犯罪分子中應(yīng)有功效的發(fā)揮，從而有違緩刑制度設(shè)立的初衷。

從1995年8月8日、1996年8月31日到1996年10月10日對(duì)此幾易其稿而成直至修正案八修改為現(xiàn)在的規(guī)定。

關(guān)于實(shí)施一般違法行為應(yīng)否撤銷(xiāo)緩刑的問(wèn)題在刑法修訂研擬過(guò)程中，有部門(mén)提出刑法規(guī)定的適用緩刑的本質(zhì)條件是“不致再危害社會(huì)”，因此，只要緩刑犯在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)實(shí)施一般違法行為即意味著違背了該本質(zhì)條件，就應(yīng)該撤銷(xiāo)緩刑，而且因罪也不乏不遵守考驗(yàn)期內(nèi)應(yīng)該遵守的事項(xiàng)都作為撤銷(xiāo)緩刑條件的立法例。因此，有必要將撤銷(xiāo)緩刑的條件進(jìn)一步擴(kuò)大到一切違法行為。但后來(lái)，立法機(jī)關(guān)考慮到被判處緩刑的犯罪分子所犯之罪一般都是輕罪，社會(huì)危害性并不大，將撤銷(xiāo)緩刑的條件擴(kuò)大到一切違法行為，失之過(guò)嚴(yán)，不利于緩刑犯的教育和改造，最終沒(méi)有采納這一建議。④

就相關(guān)內(nèi)容有學(xué)者認(rèn)為：

不能認(rèn)為一個(gè)人犯數(shù)罪就認(rèn)為不能適用緩刑，緩刑能否適用關(guān)鍵是看犯罪人的綜合情況是否全部具備法定的適用緩刑條件。

有人認(rèn)為刑法第77條，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決把前罪和后罪所判處的刑罰，依刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰，在犯罪分子犯數(shù)罪場(chǎng)合下不宜適用緩刑，因?yàn)榉梢?guī)定在發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)都要撤銷(xiāo)緩刑，何況不是漏罪場(chǎng)合？我們認(rèn)為，新刑法并未禁止在數(shù)罪并罰場(chǎng)合下適用緩刑，否則，法律應(yīng)在緩刑適用條件中明文規(guī)定。我們認(rèn)為，新刑法第77條實(shí)質(zhì)上認(rèn)為隱瞞罪行者不能認(rèn)為有悔罪表現(xiàn)，因此也便不包括緩刑條件，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)已作出的緩刑，新刑法第77條是對(duì)緩刑條件規(guī)定的補(bǔ)充，而不是規(guī)定在行為人犯數(shù)罪場(chǎng)合下不允許適用緩刑。⑤

二、關(guān)于適用緩刑的條件

1、適用刑種的條件

根據(jù)我國(guó)刑法第72條的規(guī)定，緩刑適用的刑種包括拘役、有期徒刑兩種，其中對(duì)有期徒刑又做了限制性規(guī)定，即只有宣告刑在三年以下的才能適用。

2、適用的實(shí)質(zhì)條件

在符合刑種適用條件的前提下，我國(guó)刑法規(guī)定必須同時(shí)符合以下四個(gè)條件的，才能可以或應(yīng)當(dāng)宣告緩刑，即①犯罪情節(jié)較輕②有悔罪表現(xiàn)③沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)④宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響。

3、適用的排除條件

排除條件是指即使符合以上兩方面條件，倘若在排除條件范圍之內(nèi)，仍不能適用緩刑。

我國(guó)刑法第74條規(guī)定：對(duì)于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子，不適用緩刑。此條規(guī)定即為緩刑適用的但書(shū)，即排除條件。

三、數(shù)罪的緩刑適用問(wèn)題

對(duì)于數(shù)罪并罰后緩刑的適用問(wèn)題，關(guān)于犯罪人被數(shù)罪并罰時(shí)是否可以適用緩刑，有的國(guó)家刑法作出了明確的規(guī)定，有的國(guó)家則沒(méi)有作出規(guī)定，但據(jù)筆者掌握的資料，還沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家明確規(guī)定對(duì)受數(shù)罪并罰的犯罪人不得適用緩刑。應(yīng)當(dāng)指出的是，沒(méi)有規(guī)定數(shù)罪并罰可以適用緩刑，并不意味著對(duì)數(shù)罪并罰的犯罪人不得適用緩刑，因?yàn)榉ü偻耆梢愿鶕?jù)犯罪人所犯數(shù)罪的性質(zhì)、情節(jié)，犯罪人的悔罪表現(xiàn)以及個(gè)人情狀等內(nèi)容，以適用緩刑的法定條件為標(biāo)準(zhǔn)，決定是否對(duì)犯罪人適用緩刑，只要法律沒(méi)有明確禁止對(duì)數(shù)罪并罰的犯罪人適用緩刑，法官的這種裁判就是合法并且合理的。⑥

我國(guó)刑法理論界存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，必須根據(jù)數(shù)罪中各罪被判處的刑罰相加的總和刑期來(lái)決定能否適用緩刑。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰來(lái)判斷能否適用緩刑。⑦

就此問(wèn)題筆者贊同第二種觀點(diǎn)，對(duì)并罰后緩刑適用問(wèn)題，最高人民檢察院在1998年曾做過(guò)批復(fù)并對(duì)此做出肯定，因這并非本文討論的重點(diǎn)，不再贅述。

關(guān)于數(shù)罪的并罰又分為幾種情況，即審判時(shí)的數(shù)罪的并罰，與漏罪的并罰，與新犯罪的并罰，以及與本文關(guān)系較為密切的緩刑考驗(yàn)期中、后發(fā)現(xiàn)新罪或漏罪的并罰問(wèn)題。因這些情況均為數(shù)罪并罰的范圍故不再予以具體分析。

四、針對(duì)先因故意犯罪被宣告緩刑，在考驗(yàn)期內(nèi)又犯過(guò)失犯罪能否繼續(xù)宣告緩刑的問(wèn)題

根據(jù)以上的分析，符合緩刑的各種適用條件不存在排除條件下數(shù)罪并罰的仍可宣告緩刑。這里要解決的關(guān)鍵點(diǎn)就是前者被判處緩刑了，又犯罪雖然是過(guò)失型，是否還可繼續(xù)宣告緩刑的問(wèn)題，筆者認(rèn)為仍然是可行的。

以下做以具體分析：

這里我們首先要解決的問(wèn)題就是撤銷(xiāo)緩刑與宣告緩刑的關(guān)系問(wèn)題，根據(jù)第77條的規(guī)定是撤銷(xiāo)以后按第69條決定執(zhí)行的刑罰，而這樣決定執(zhí)行的刑罰就包括了宣告緩刑而并非將宣告緩刑排除在外，也就是說(shuō)如果宣告緩刑亦是第77條的應(yīng)有之意。

其次，關(guān)于一般違法都可能撤銷(xiāo)緩刑，執(zhí)行原判刑罰，按照舉輕以明重的原則，考驗(yàn)期內(nèi)犯罪的撤銷(xiāo)緩刑后就不能再宣告緩刑的說(shuō)法，筆者并不以為然。因一般違法而被撤銷(xiāo)緩刑的，是其違法行為與緩刑的執(zhí)行有直接關(guān)系，因不亦再執(zhí)行緩刑而撤銷(xiāo)，故而收監(jiān)執(zhí)行原判刑罰。這里的違法與本文所述的犯罪有著緩刑執(zhí)行角度的性質(zhì)區(qū)別，而并非以違法和犯罪的違法程度區(qū)分，亦即因違法行為而不適用執(zhí)行緩刑，并不能邏輯地推理出犯罪即不能宣告緩刑的必然結(jié)論。這里并非是以違法性的輕重來(lái)決定執(zhí)行刑罰的方式，即因行為對(duì)緩刑執(zhí)行的不同影響不能簡(jiǎn)單的以所謂舉輕以明重原則套用于刑罰的執(zhí)行。

如果我們按舉輕明重的原則推論，會(huì)發(fā)現(xiàn)審判時(shí)數(shù)個(gè)故意犯罪以及漏罪并罰都有宣告緩刑的可能，那么本文探討的后者是過(guò)失犯罪這一情況明顯要輕于上述情況，宣告緩刑更在情理之中。

再者法無(wú)禁止就應(yīng)該是允許的，既然條文沒(méi)有明確禁止這種情況可以宣告緩刑，那么就完全可以。這也是罪刑法定原則的應(yīng)有之意。我們從前后罪均為故意犯罪才構(gòu)成單犯的規(guī)定，可以從側(cè)面看出，刑法打擊的是主觀惡性較深的故意犯罪，而過(guò)失犯罪只有明文規(guī)定的才構(gòu)成犯罪。也就是說(shuō)對(duì)故意犯罪的處理從重，而過(guò)失犯罪從輕，從刑法打擊的重點(diǎn)看，對(duì)這種情況的過(guò)失犯罪宣告緩刑并無(wú)不可。

最后，筆者要提出的是，在刑法理論中人們經(jīng)常會(huì)提到期待可能性問(wèn)題，本文的問(wèn)題雖說(shuō)不能適用期待可能性，但我們要說(shuō)的是，過(guò)失犯罪往往就是作為公民大眾在正常生活中因自信或大意而導(dǎo)致的犯罪結(jié)果的行為，就像交通肇事這樣的過(guò)失犯罪，我們不可能因?yàn)榻煌ㄊ鹿示筒粫?huì)把車(chē)開(kāi)出去，那么緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的罪犯我們也不可能期待它們因?yàn)橹\生而放棄開(kāi)車(chē)吧。況且過(guò)失犯罪的主觀惡性不深，如果宣告緩刑更能體現(xiàn)人性化，反之造成改造無(wú)望，認(rèn)真悔改并未得以認(rèn)可，社會(huì)效果并不好。

總之，我們以上是從每個(gè)角度說(shuō)明，考驗(yàn)期內(nèi)過(guò)失犯罪的不是不可以宣告緩刑。我們知道這說(shuō)到底還是行為的社會(huì)危害性的問(wèn)題，雖然許多學(xué)者就社會(huì)危害性的微詞不少，但按現(xiàn)行法律這畢竟是最后的落腳點(diǎn)，根據(jù)上述分析，過(guò)失犯罪的社會(huì)危害性在不是很?chē)?yán)重的情況下，我們依據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策沒(méi)有理由拒絕宣告緩刑，這就是本文的結(jié)論。

①趙*峰著《刑法解釋論》，中國(guó)**出版社2012年4月第1版，第76頁(yè)。

②高*暄著，《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，**大學(xué)出版社，2012年5月第1版，第263-264頁(yè)

③高*暄著，《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，**大學(xué)出版社，2012年5月第1版，第68頁(yè)。

④高*暄著，《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，**大學(xué)出版社，2012年5月第1版，第269-270頁(yè)。

⑤趙*志《刑罰總論問(wèn)題探索》，法律出版社出版，2003年1月第1版，第537頁(yè)。

⑥左堅(jiān)衛(wèi)著，《緩刑制度比較研究》，中國(guó)**公安大學(xué)出版社，2004年12月第1版，第153頁(yè)。

⑦左堅(jiān)衛(wèi)著，《緩刑制度比較研究》，中國(guó)**公安大學(xué)出版社，2004年12月第1版，第156頁(yè)