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寧波
未實行奸淫行為的共同犯罪人能否認定為犯罪既遂?
該案中，對趙-桌成立特別自首，應實行數罪并罰意見一致，而對朱某的犯罪行為不成立犯罪中止也不存在異議，而對朱某成立犯罪既遂還是犯罪未遂如何認定，公訴機關與審判機關意見不一，審判機關對案件的定性也存在爭議，主要有三種不同意見：
第一種意見認為朱某系強奸罪未遂，不宜區(qū)分主犯、從犯。朱某未實施奸淫行為，是由于其意志以外的原因，二人在犯罪過程中，有共同的故意和實行行為，符合共同犯罪的特征，只是由于被告人朱某意志以外的原因，以致其未能實施奸淫，鑒于強奸犯罪的性質，應認定為未遂。
第二種意見認為朱某系強奸罪既遂，認定為從犯。共同犯罪強調共同犯罪行為的整體性。在共同犯罪中，只要部分犯罪行為人成立既遂，就應認定全體犯罪行為成立既遂，無未遂之說。但共同犯罪中，成立既遂并不排斥對犯罪行為人在共同犯罪當中作用的認定，朱某在此案中畢竟未實行奸淫行為，應認定為從犯。
第三種意見認為朱某系強奸既遂，與趙某系共同的實行犯，不宜認定為從犯。二人屬于共同實行犯，按照“一部行為全部責任”的原則確定各共同犯罪人的責任，一人把犯罪實行到既遂程度的，該共同犯罪既遂，全體共犯人承擔既遂責任。同時，不能認定為次要的實行犯。
筆者同意第二種意見。關于朱某的犯罪形態(tài)，主要存在既遂說與未遂說之爭。既遂說（1）認為，對于全體共同犯罪人都是實行犯的，按照“一部行為全部責任”的原則確定各共犯人的責任。涉及犯罪形態(tài)時，如果一人把犯罪實行到既遂程度的，該共同犯罪既遂，全體共同犯罪人承擔既遂責任；如果整個共同犯罪僅僅進行到未遂或預備狀態(tài)的，全體共犯人是未遂犯或預備犯。未遂說（2）認為犯罪停止形態(tài)本身因為犯罪的不同而有多種，其共同犯罪的情形比較復雜，要注意區(qū)分結果犯和行為犯來認定。對于行為犯來說，在共同犯罪的情形下，有的完成了犯罪，有的未完成犯罪，則分別以不同的情形按既遂和未遂定罪處罰。
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