我國1997年刑法第25條對共同犯罪的成立條件作了明確規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。區(qū)別于單個人的故意犯罪，共同犯罪除需“二人以上”，還需“二人以上”的共同故意以及共同故意支配的行為。

根據(jù)我國刑法理論，共同犯罪之共同故意包括對共同犯罪行為及其結(jié)果的認識的意志因素和對共同犯罪行為及其結(jié)果的態(tài)度的意志因素兩方面。在共同實行一種犯罪過程中，部分人臨時起意，實行了超越原共謀范圍，與原共同行為沒有任何牽連，不能與原共同行為一起成為某種共同犯罪客觀方面要件的行為，未參與的其他行為人是否應(yīng)與之構(gòu)成新的共同犯罪?

我國法律并未對上述問題作明確的規(guī)定，司法實踐中也存在很大爭議。一種意見認為，如果其他行為人根本不知情，就談不上對該犯罪行為具有罪過，因此該犯罪行為屬于實行過限，不知情的實行犯對此不負刑事責(zé)任;如果其他行為人是知情的，則表明主觀上對該犯罪行為是容忍的，盡管沒有親手實行，也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，該犯罪行則為臨時起意共同犯罪，即將“知情”作為臨時起意共同犯罪的充分條件。另一種意見認為，部分共同犯罪的行為人臨時起意，實行超越原共謀范圍的行為，其他未參與的行為人對超越行為沒有共同的行為和共同的意識、意志，而僅僅“知情”，不能與之構(gòu)成新的共同犯罪。

如果單純地把“知情”定為臨時起意共同犯罪的充分條件，對于其他行為人來說，就會產(chǎn)生不公正的司法效果，如果僅因其他行為人未參與后續(xù)行為而籠統(tǒng)得將后續(xù)行為定為實行過限，則又有悖于刑法懲罰犯罪、打擊犯罪的意圖。筆者認為，在共同犯罪的部分行為人臨時起意，實行超越原共謀范圍的行為的情況下，其他行為人應(yīng)與之構(gòu)成新的共同犯罪的充分條件是“知情”及對后續(xù)行為的“默認”“放任”。

所謂臨時起意共同犯罪行為，是指共同犯罪人預(yù)謀犯甲罪，但在實行甲罪的過程中，臨時起意共犯乙罪。臨時起意包括兩種情況：一是共同實行犯中的部分行為臨時起意實施了超出共謀范圍的犯罪行為，其他行為人對此既知情，又參與的。二是共同實行犯中的部分行為人臨時起意實施了超出共謀范圍的犯罪行為，其他行為人對此雖然知情，但并未參與的。

在認定臨時起意共同犯罪的時候，首先必須注意分析、研究行為人對某一臨時起意的犯罪行為是否知情。如果根本不知情，就談不上對該犯罪行為具有罪過，因此該犯罪行為屬于實行過限，不知情的行為人對此不負刑事責(zé)任。如果知情且參與的，所有行為人均應(yīng)對其行為負刑事責(zé)任。如果單知情而未參與的，也不可一概將之定為實行過限或是臨時起意共同犯罪，關(guān)鍵得看知情而未參與行為人的主觀意識即構(gòu)成犯罪人的主觀要件。