近代刑法理論認為，正當(dāng)防衛(wèi)是將本來應(yīng)由法律保護的利益在法力所不能及的緊急情況下，賦與公民奮起自衛(wèi)的一項正當(dāng)權(quán)利，它本身意味著對國家刑罰權(quán)的一種補充。大陸法系刑法理論通常認為正當(dāng)防衛(wèi)屬于阻卻行為違法性的事由之一，而我國刑法理論認為正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險行為同屬于“排除社會危害性的行為”，本質(zhì)上就不具有違法性。無疑這兩種主張的視角是不同的。在刑法學(xué)領(lǐng)域里(其他人文社會學(xué)科亦同)。對待同一問題，其視角或側(cè)重面相異，往往就會導(dǎo)致形成不同的學(xué)派。不僅如此，作為刑法理論還會在相當(dāng)?shù)某潭壬戏磻?yīng)出，其理論體系是否嚴謹，邏輯結(jié)構(gòu)是否合理，內(nèi)涵是否體現(xiàn)刑法機能等問題。針對正當(dāng)防衛(wèi)(典型的違法阻卻事由之一)的本質(zhì)，德國與日本通常存在以下幾種學(xué)說：

(1)目的說，認為正當(dāng)防衛(wèi)行為是被國家認可的實現(xiàn)社會共同生活這一目的一種手段

(2)法益權(quán)衡(優(yōu)越利益原則)說，認為這是以犧牲價值較低的利益而挽救較高價值的利益。

(3)行為的社會相當(dāng)性說(折衷說)認為，在歷史所形成的社會倫理秩序范圍內(nèi)，可理解為將該秩序所能允許的事由正當(dāng)化。所為阻卻形式上符合犯罪構(gòu)成行為的違法性，就在于該行為本質(zhì)上就不具有違法性，或者說欠缺其可罰的違法性。***大眆仁著：《刑法概說》(總論)有斐閣，1992年，改增版第326頁。**(4)維護生活權(quán)利委托說，即由刑法規(guī)范委托國民自己保護生活利益。***野村稔著：《刑法總論》成文堂平成2年初版第218頁。**由上述觀點不難看出，盡管從不同的角度論證，均認為正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)(在倫理，法律規(guī)范下)的確是不具有違法性的。

僅就正當(dāng)防衛(wèi)理論面言，我國與日本刑法理論并無質(zhì)的區(qū)別，但是，當(dāng)我們在刑法總論中對此加以考察時，就會清楚地發(fā)現(xiàn)兩者之間存在著極大的不同。長期以來，在比較刑法理論研究中，對此可謂見仁可智，以筆者的拙見，刑法總論中整體理論體系是否完善與各部分理論是否完善，還不是同一層面的問題。整體結(jié)構(gòu)結(jié)果存在問題，各部分理論再精深也彌補不了體系方面的缺限，反之，亦同理。我國刑法總論部分理論中，特別是犯罪構(gòu)成理論，由于采用實質(zhì)性構(gòu)成要件以及將正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險這樣一些刑法中的行為界定為“排除社會危害性的行為”(僅從字面理解認為是先進事跡也無妨)，因而形成一種理論與實踐方面的“斷裂”，即理論上只能分別論及犯罪構(gòu)成或者正當(dāng)防衛(wèi)，司法實踐中除了“四大塊”這一實質(zhì)性犯罪構(gòu)成規(guī)格以外，并無判斷正當(dāng)防衛(wèi)行為的規(guī)格，故在理論基點上與大陸法系理論是截然不同的。在總論體系中犯罪構(gòu)成的邏輯結(jié)構(gòu)不同，則導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)理論在體系中的地位不同。眾所周知，日本刑法理論中犯罪成立三要件：1構(gòu)成要件該當(dāng)性，2違法性，3責(zé)任(故意，過失)的邏輯結(jié)構(gòu)呈“排除式或推導(dǎo)式”，即針對某一行為當(dāng)其不能排除違法性與主觀罪過時則構(gòu)成犯罪，即既在罪與非罪的判斷中包括了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險行為，又通過不存在刑事違法性與主觀罪過這樣的違法阻卻事由將其排除。而我國的犯罪成立要件即犯罪構(gòu)成四要件(1主體，2主觀方觀，3客體，4客觀方面)，其邏輯結(jié)構(gòu)呈“藕合式”亦稱實質(zhì)性構(gòu)成要件，四個方面缺一不可。因為是實質(zhì)性的犯罪構(gòu)成標準，不可能在“四大塊”中對正當(dāng)防衛(wèi)行為加以判斷，則必然通過兩套標準加以判斷。也正因為此，過去的司法實踐中，往往將一些正當(dāng)防衛(wèi)行為(包括正當(dāng)?shù)幕蜻^當(dāng)?shù)?認定為犯罪行為，以至于極大地挫傷了公民的積極性。其實，這與刑法理論為司法實踐提供的標準與規(guī)格過于粗糙不無關(guān)系。如前所述，真正純正的排除社會危害性的行為是不必要納入刑法理論中的，盡管正當(dāng)防衛(wèi)行為在本質(zhì)上區(qū)別與犯罪行為，但在行使該項正當(dāng)權(quán)利時，只要在對“正在進行”的判斷，反擊時間，反擊力度的界限把握不當(dāng)，其正當(dāng)行為就會發(fā)生質(zhì)的變化，由正當(dāng)變成非正當(dāng)，由無罪變成有罪。鑒于過去司法實踐中，因?qū)φ?dāng)防衛(wèi)的標準不易掌握(另一種說法是，理論上限制太嚴)，錯傷了公民的積極性的問題，本應(yīng)從判案標準(罪與非罪)方面尋找對策，然而，立法卻選擇了別的途徑。

然而，耐人尋味的是，既然如此何不直接將其界定為“正當(dāng)或者合法行為”，卻一定要納入“阻卻違法性事由”之中呢?筆者認為，對此不妨從以下兩個方面加以理解，第一，就犯罪與刑罰的體系而論，真正純正的正當(dāng)合法行為不必要納入該體系。因此，正當(dāng)防衛(wèi)是由于本質(zhì)合法而區(qū)別于其他本質(zhì)與形式均合法的行為。特別是正當(dāng)防衛(wèi)人的主觀意識，其防衛(wèi)意識(對不法侵害的認識，預(yù)測)-反擊意識(反抗，拚斗的決意)-加害意識(故意防衛(wèi)過當(dāng))在具體的案件中，并非都截然一清二楚抑或固定不變。第二，就邏輯結(jié)構(gòu)而論，正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件與犯罪的構(gòu)成要件在形式邏輯上，存在著邏輯方面的競合關(guān)系。即對我國的刑法理論而言，正當(dāng)防衛(wèi)客觀方面的行為形態(tài)與犯罪構(gòu)成客觀方面的行為形態(tài)存在著競合關(guān)系，對日本刑法理論而言，則正當(dāng)防衛(wèi)行為滿足犯罪構(gòu)成三要件之一的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”。所以，正當(dāng)防衛(wèi)非一般意義上的“合法行為”，應(yīng)當(dāng)納入刑法理論體系之中。而且，將正當(dāng)防衛(wèi)界定為“阻卻違法性的事由”較之界定為“排除社會危害性的行為”更為準確。盡管這兩定義是分別從正面和反面作出的，但由于“正當(dāng)防衛(wèi)”概念本身已經(jīng)一語道出其合法的真諦，再從正面界定，無異于同語反復(fù)，不僅于事無補，反面充分暴露出刑法理論非嚴密精深之弱點。新刑法不可否認地納入了社會主義市場經(jīng)濟下新的價值觀念，但是，其中殘留的非科學(xué)的理論視點以及動輒矯枉過正的思維定式，嚴峻地提示我們確有必要深刻地對刑法理論視點與結(jié)構(gòu)不斷進行反省。

當(dāng)然，不排除立法還基于這樣的設(shè)想，面對刑事犯罪率上升，特別是“黑社會”性質(zhì)的暴力犯罪日趨猖獗，因而有必要賦予公民更大的防衛(wèi)權(quán)利。這一設(shè)想的出發(fā)點盡管不壞，但是，新刑法特意設(shè)置的“罪行均衡原則”(第5條)又如何體現(xiàn)?在強調(diào)法治，加強刑罰的教育，矯正功能的今天，保護，尊重公民乃至罪犯的司法人權(quán)，正是新刑法的立法本意。

二、規(guī)范與機能

以下我們通過與日本刑事立法及理論之比較，來探討新刑法第20條所體現(xiàn)的法律規(guī)范與刑法機能。

日本現(xiàn)行刑法第36條對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)這樣規(guī)定“對緊迫的不法侵害，為自己或他人的權(quán)利不得已所為的防衛(wèi)行為不予處罰。對超出防衛(wèi)程度的行為，視具體情狀可以減輕或免除刑罰”。***《DAILY-六法1997》三省堂平成9年版第830頁。**為了彌補緊急情況下刑法權(quán)行使的非及時性，更好地保護

公民對兇惡犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，日本國會于昭和5年(1930年)頒布了特別法-《預(yù)防懲治強盜犯罪的法律》(原名所稱“盜犯”，泛指搶劫及搶劫殺人，搶劫強奸，攜帶兇器入室等犯罪-筆者)，其中第1條為“正當(dāng)防衛(wèi)的特則”，即針對以下情形：為排除對自己或他人的生命，身體以及貞操所面臨的危險，將犯人殺傷，適用刑法第36條的規(guī)定。1、為防止搶劫或取還被搶劫物。2、為防止攜帶兇器者或逾越毀壞墻壁，橇鎖入室或闖入被看守的宅院，建筑物，船舶。3、令無故所為上述行為的行為人退出該場所。對前述各種情形，在排除自己或他人生命，身體及貞操所面臨的危險時，防衛(wèi)者因恐怖，驚愕，激動或狼狽在現(xiàn)場將犯罪人殺傷的，不予處罰。

法律條文所蘊含的法律規(guī)范，同時擁有三方面的機能，其1，宣告立法旨意;其2，制約法官擅斷;其3，引導(dǎo)，規(guī)制人們的行為。以其規(guī)范性，明確性使行為人能夠預(yù)期自己的行為合法與否，而行為人判斷其法律規(guī)范的準確度，除了文化觀念，倫理道德，宗教信仰的因素以外，相當(dāng)程度上取決于立法技術(shù)，即法律條文中文字用語的準確性。往往因一字之差，就會導(dǎo)致法律的命令規(guī)范，禁止規(guī)范及義務(wù)規(guī)范的范圍相距甚遠，何況“罪刑法定”的意義就在于使人們能夠預(yù)見自己行為的性質(zhì)，例如，根據(jù)1979年刑法對正當(dāng)防衛(wèi)條款的規(guī)定，人們能夠清楚地認識到正當(dāng)防衛(wèi)必須滿足一定的條件，具體的行為人在行使其權(quán)利時也必須注意控制自己防衛(wèi)的方式及反擊力度，否則，一旦防衛(wèi)過當(dāng)，便要承擔(dān)刑事責(zé)任。然而，根據(jù)1997年刑法對正當(dāng)防衛(wèi)條款的規(guī)定(特指第20條第3款)，無疑啟發(fā)人們樹立無過當(dāng)防衛(wèi)的認識，其將出現(xiàn)事與愿違的結(jié)果絲毫也不難預(yù)想。

三、理論基點

現(xiàn)代日本刑法學(xué)派中，對于正當(dāng)防衛(wèi)較為正統(tǒng)的定義是“正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險都被稱為緊急行為(或自救行為)，本來緊急行為是指正當(dāng)法益不可能受到應(yīng)有的法律保護時，即當(dāng)國家機關(guān)不可能及時地預(yù)防對法秩序的侵害或回復(fù)其法秩序時，作為其補充許可個人行使自為，如除此情形之外賦與個人更加廣泛地緊急行為權(quán)利的話、則反而會導(dǎo)致侵害法秩序之可能，在法的救濟方法比較完備的近代國家，以緊急行為為由阻卻行為的違法性，必須將其限制在盡可能小的限度以內(nèi)。[4]

我國刑法理論也對正當(dāng)防衛(wèi)行為的構(gòu)成條件作了必要的限制，即在主觀方面特別強調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)意識，并通過刑法中“錯誤理論”中的認識錯誤來區(qū)別“正當(dāng)防衛(wèi)”與“假想防衛(wèi)”的構(gòu)成要件，通過其防衛(wèi)意識判決行為的合法性，區(qū)別“挑撥防衛(wèi)”與“正當(dāng)防衛(wèi)”的構(gòu)成要件;在客觀方面特別強調(diào)行為人行使正當(dāng)防衛(wèi)行為時的時間與方法，以及對抗程度的適度性，恰當(dāng)性。以“正在進行”(即緊迫性)限制其正當(dāng)防衛(wèi)的時機，區(qū)別“正當(dāng)防衛(wèi)”與“防衛(wèi)不適時”(事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi))的構(gòu)成要件。通過其方法與程度“大體相當(dāng)”的判斷，限制其行為“防衛(wèi)過當(dāng)”。此外，理論與實踐中原則上不承認斗毆雙方的行為具有“正當(dāng)防衛(wèi)”性質(zhì)。對于挑撥防衛(wèi)者給予相應(yīng)的刑罰處罰，對于假想防衛(wèi)，防衛(wèi)不適時和防衛(wèi)過當(dāng)者，視具本情形予以從輕或減輕刑罰處罰。

而我國新修改的刑法第20條第3款則明示“……造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任”。姑且不論實事本身與法律規(guī)定在邏輯上的矛盾，僅就生命價值而言，法律允許將不法侵害人“殺傷”與造成不法侵害人“傷亡”，無疑存在著質(zhì)的界限。此次刑法修改，一方面強調(diào)“罪刑法法”，強調(diào)刑法的限制機能，即國家刑罰權(quán)的謙抑機能，強調(diào)保護罪犯的司法人權(quán)，同時卻又制定了第20條第3款這樣放任的規(guī)定。根據(jù)刑法理論常識，殺人，搶劫，強奸犯罪均屬于結(jié)果犯，在不同的犯罪階段存在著不同的犯罪形態(tài)，而所謂“正在進行”這樣的限定，即從實際“著手”至結(jié)果發(fā)生之前(如果結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則不屬于“正在進行”，不符合正當(dāng)防衛(wèi)時間)無論采取何種防衛(wèi)行為(方法，力度)造成不法侵害人“傷亡”的，均不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，對此沒有任何情節(jié)規(guī)定，何況，該條文中還有更為模糊的“行兇”這一詞語。無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)盡管是直接授權(quán)予被害人和其他公民，表面上似乎不違反限制國家刑罰權(quán)這樣的刑法謙抑原則，但實質(zhì)上體現(xiàn)了無視罪犯人權(quán)的思想。