摘要:商業(yè)賄賂犯罪的立法完善上存在不少歧見。在立法模式上,在完備現有形式刑法前提下,有必要兼采實質刑法的模式;在構成要件上,應以市場秩序和公平競爭作為保護法益、適當擴大賄賂的范圍、取消“為他人謀取利益”要件、保留“謀取不正當利益”要件、增設外國公職人員、國際公共組織官員賄賂犯罪;在刑罰設置上,罰金刑的數額應當參照非法獲利數額確定,并增設資格刑種。關鍵詞:商業(yè)賄賂立法模式構成要件刑罰設置刑法修正案(六)對我國商業(yè)賄賂犯罪的立法有重大修改。它的出臺,解決了自2002年“黑哨案”以來,刑法對部分社會領域調整缺位或空白的問題,有助于規(guī)范當前經濟活動,建立良性市場秩序。2006年底,在國際透明組織公布的清廉印象指數排名中,中國由2005年的第78名上升到第70名,表明自去年以來所開展的包括刑法修正案(六)在內的懲治商業(yè)賄賂專項工作取得了一定的成效。但是,這次修改只涉及到商業(yè)賄賂犯罪的部分內容,從長遠來看,對于構建懲治該類犯罪的完整刑法體系仍有不足。另外,我國已簽署并批準的《聯(lián)合國反腐敗公約》,也要求刑法在某些方面進行調整,以體現該《公約》規(guī)定的義務。因此,我國商業(yè)賄賂罪的立法還需進一步完善。一、從指涉范圍看立法技術的完善(一)商業(yè)賄賂罪的指涉范圍在學理上,商業(yè)賄賂指的是在不公平的商業(yè)活動中,買賣一方以給付對方雇員或代理人利益的方式擊敗其它競爭對手的行為[1]。在這個意義上,商業(yè)賄賂罪僅存在于商業(yè)領域,不涉及公共權力。它與《聯(lián)合國反腐敗公約》(第十二條)指涉的私營部門內腐敗犯罪范圍大體相近。在我國,有學者主張商業(yè)賄賂罪僅存在于商業(yè)活動中、與公共權力沒有直接關系。如有人認為,“商業(yè)賄賂是指在市場交易中發(fā)生的以社會權力尋租與租用為本質而與公共權力尋租與租用并無直接關系的賄賂犯罪?！盵2]還有人認為,商業(yè)賄賂指的是非國家工作人員在經濟活動中構成的賄賂犯罪[3]。目前還沒有法律明確界定商業(yè)賄賂的范圍,商業(yè)賄賂并不是嚴格意義的法律概念。雖然國家工商行政管理局1996年11月15日《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》曾將商業(yè)賄賂稱為“經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其它手段賄賂對方單位或者個人的行為。”但是這一規(guī)定僅僅是部門規(guī)章,層級和效力都較低,調整范圍較窄,沒有普遍指導作用。我國自去年以來開展的專項工作,并沒有將商業(yè)賄賂犯罪限定在公司、企業(yè)人員的范圍,還包括了涉及公職人員的犯罪,這從有關官員的講話中可以得到印證。比如,“商業(yè)賄賂犯罪不是一個獨立、統(tǒng)一的罪名,而是關于公司、企業(yè)或者其它單位人員的賄賂犯罪和國家工作人員部分賄賂犯罪的統(tǒng)稱,其規(guī)定散見于刑法分則關于妨害公司、企業(yè)管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪和貪污賄賂罪中。”[4]另外,司法機關在專項工作中要重點查辦的三類案件,其中就有國家公務員利用職權索取和收受商業(yè)賄賂的犯罪案件[5]。由于政府目前對社會經濟生活各個領域的管理都起著重要作用,因而,我國的商業(yè)賄賂犯罪突出表現為商業(yè)活動主體與國家工作人員利用職權的權錢交易上[6]。因此,我們討論的商業(yè)賄賂犯罪,并不僅僅是非國有公司、企業(yè)中的賄賂行為,還包括商業(yè)活動中,涉及公職人員的賄賂行為。這方面,已有學者清楚指出,商業(yè)賄賂是發(fā)生在商業(yè)領域的犯罪,它并不是獨立的類罪。[7]涉及公司、企業(yè)人員的賄賂犯罪并不都是商業(yè)賄賂罪,如非國有公司中為內部職務升遷而發(fā)生的賄賂;涉及國家工作人員、國有單位的賄賂并非都不是商業(yè)賄賂罪,如房地產商為優(yōu)先取得土地開發(fā)權而與主管官員間發(fā)生的賄賂。從世界范圍來看,商業(yè)賄賂與公務賄賂關系密切,往往作為孿生子出現。有些國家雖然刑法還沒有規(guī)定商業(yè)賄賂的禁止條款,比如波蘭、捷克,但也傾向于通過對刑法中“公共利益的事務”條款進行廣義解釋,將商業(yè)賄賂納入到刑法調整范圍中來[8]。