摘要:治理商業(yè)賄賂是2006年我國政府廉政建設和反腐工作的重點之一。從立法背景分析,商業(yè)賄賂犯罪化的刑法規(guī)制機能為治理商業(yè)賄賂提供了深度標準;從文化背景分析,法治文化與鄉(xiāng)土文化的糾葛確定了治理商業(yè)賄賂的限度;從社會背景分析,公權力與私權利的錯位與歸位為治理商業(yè)賄賂提出了力度要求;從國際背景分析,入侵與反入侵的境況要求擴展治理商業(yè)賄賂的廣度。關鍵詞:商業(yè)賄賂深度限度力度廣度治理商業(yè)賄賂當前似乎進入了一種“高歌猛進”、“全民動員”和“歡欣鼓舞”的局面。但是,目前的實踐操作與理論探討更多地集中在“怎樣治理商業(yè)賄賂”這個問題上,對“為什么治理商業(yè)賄賂”和“商業(yè)賄賂是什么”兩個問題缺乏應有的關注?！盀槭裁粗卫砩虡I(yè)賄賂”和“商業(yè)賄賂是什么”是“怎樣治理商業(yè)賄賂”的前提。其中,“為什么治理商業(yè)賄賂”是“怎樣治理商業(yè)賄賂”的必要性前提,“商業(yè)賄賂是什么”是“怎樣治理商業(yè)賄賂”的可能性前提。“為什么治理商業(yè)賄賂”必須從商業(yè)賄賂現(xiàn)象存在的背景中挖掘。因此,本文將從立法背景、文化背景、社會背景、國際背景四個方面探討治理商業(yè)賄賂的深度、限度、力度和廣度?？疾焐虡I(yè)賄賂犯罪的立法背景,透過刑法規(guī)制機能視角分析商業(yè)賄賂犯罪現(xiàn)象,實質(zhì)上是探討將商業(yè)賄賂行為犯罪化的根源,從而為治理商業(yè)賄賂提供深度標準。面對鄉(xiāng)土文化與法治文化的糾葛,治理商業(yè)賄賂一方面既要盡力增加法治文化因素的影響力,同時要充分尊重鄉(xiāng)土文化在向法理社會轉(zhuǎn)型時期的作用,對關系、人情予以具體分析,厘定商業(yè)賄賂的限度。公權力與私權力的錯位是商業(yè)賄賂存在的社會背景,要實現(xiàn)二者的歸位,關鍵在于限制權力,因此享有公共管理權的法人及其工作人員是治理商業(yè)賄賂的重點,應加大對其治理的力度。在反商業(yè)賄賂國際化的背景下,中國要擺脫獲得市場與失去信譽、入侵與反入侵的兩難境地,需要擴展打擊商業(yè)賄賂的廣度。一、治理商業(yè)賄賂的深度(一)立法背景———商業(yè)賄賂犯罪化的刑法規(guī)制機能分析刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律。刑法最重要的機能為規(guī)制機能,即對一定的犯罪,預告一定的刑罰,由此來明確國家對該犯罪的規(guī)范評價。國家對何種行為處以刑罰以一定的利益衡量為基礎。這樣,導致了以下事實:刑法和刑罰保護了國民的利益,同時使自由的范圍變得狹小,并侵犯了犯罪者的重大利益。面對上述事實,刑事法規(guī)的制定,就是在其限度內(nèi)限制國民的自由,根據(jù)違法時所處以刑罰的種類,剝奪其他法律上予以保護的利益。因此對于刑罰法規(guī)的立法,必須就由此而產(chǎn)生的利益和喪失的利益進行衡量比較。[1]此時“犯罪者”是在利益衡量后的用語,在進行利益衡量、將行為人行為犯罪化前,“侵犯了犯罪者的重大利益”實質(zhì)上是侵犯了“部分人群的重大利益”,該“部分人群的重大利益”是否應認定為“犯罪者的重大利益”、是否將“部分人群”的某種行為犯罪化,建立在對因行為產(chǎn)生的利益和喪失的利益比較之上。刑法對于商業(yè)賄賂的規(guī)制機能則應奠基于對商業(yè)賄賂帶給作為個體的商主體及其工作人員的利益與市場經(jīng)濟因此而喪失的公平、和諧環(huán)境利益衡量之上。具體而言,因商業(yè)賄賂可能產(chǎn)生的利益為相對利益,即相對于商業(yè)賄賂現(xiàn)象不存在時所可能獲得的利益。商業(yè)賄賂現(xiàn)象可能產(chǎn)生的利益是作為行賄者的商主體及其工作人員通過商業(yè)行賄行為在市場競爭中取得交易機會或有利交易條件,使本主體得以發(fā)展。由于收受商業(yè)賄賂的主體所在單位與作為行賄者的商主體及其工作人員進行交易所得利益不可能大于其與沒有實施商業(yè)行賄行為者進行交易所獲之利益,因此,此處收受商業(yè)賄賂的主體所在單位通過交易獲得的利益不計為商業(yè)賄賂現(xiàn)象可能產(chǎn)生的利益。