甲乙兩單位均為國(guó)有企業(yè)，乙單位為甲單位保管貨物并收取保管費(fèi)。乙單位決定給甲單位負(fù)責(zé)人張某一定的保管費(fèi)回扣，由單位負(fù)責(zé)人李某經(jīng)手給張某人民幣2萬元。后來，張某為感謝李某，從其所收的2萬元回扣費(fèi)中給李某1萬元。

圍繞李某收受1萬元的行為如何定性，有幾種不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：李某的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：李某所收的1萬元是張某從回扣費(fèi)中所支付，而回扣費(fèi)的最初來源是乙單位的財(cái)產(chǎn)，該回扣費(fèi)被張某占有是非法的，仍應(yīng)歸乙單位所有。所以李某侵吞的實(shí)際上是本單位的公共財(cái)產(chǎn)，并且因?yàn)槔钅呈且覇挝回?fù)責(zé)人，張某才給他1萬元錢，所以李某得款是利用了自己職務(wù)上的便利，因此對(duì)李某應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)以受賄罪對(duì)李某定罪。理由是：回扣費(fèi)是由李某經(jīng)手支付給張某，客觀上為張某得到保管費(fèi)回扣提供了便利，正因?yàn)槿绱藦埬巢潘屠钅?萬元人民幣。故此，李某的行為符合刑法第三百八十五條之規(guī)定，構(gòu)成受賄罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：對(duì)李某收受張某1萬元的行為不以犯罪論處，而以非法收入對(duì)待，可由有關(guān)部門收繳其非法所得。

評(píng)析：

本案中，乙單位向甲單位提供保管貨物的服務(wù)，收取甲單位的保管費(fèi)，是正常的合同雙方當(dāng)事人關(guān)系。甲乙雙方也按照合同的約定履行了合同，作為保管方的乙單位獲得了相應(yīng)的保管費(fèi)。乙單位從這一保管費(fèi)中拿出一部分用回扣方式給了甲單位的張某。如果甲乙雙方對(duì)回扣事宜都知道，乙單位將之記賬的，這種情形和讓利并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，而且根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定是不屬于賄賂犯罪中的“回扣”的。但是本案中該筆回扣乙單位是知道的，但沒有記入甲單位賬目，而且歸入張某個(gè)人的“腰包”，故張某構(gòu)成受賄罪無疑。

在司法實(shí)踐中，并非所有的回扣都屬于賄賂的范疇，只有滿足兩個(gè)條件，即一是暗中收受，二是在賬外進(jìn)行，才屬于刑法規(guī)定的“回扣”。那么李某收受的1萬元錢應(yīng)如何定性呢首先可以肯定的是這1萬元錢是張某犯罪所得的一部分，是非法收入。李某是乙單位的負(fù)責(zé)人，對(duì)這1萬元錢的違法性質(zhì)其主觀上是明知的。乙單位為了能使甲單位長(zhǎng)期將貨物存放在本單位，遂給甲方張某“回扣”，其做法已構(gòu)成了刑法第三百九十三條規(guī)定的單位行賄罪。