聚眾斗毆罪是必要的共同犯罪,首要分子是否能夠轉(zhuǎn)化定罪必須作具體的分析。司法實踐中,不同的省份對此情形在適用法律方面各不相同,如江蘇省《關(guān)于辦理涉槍涉爆、聚眾斗毆案件具體應用法律若干問題的意見》規(guī)定:“首要分子在實施組織、策劃、指揮以及聚眾行為以后,事前明確要求避免造成對方重傷和死亡的,而本人未參與斗毆行為的,如果造成重傷、死亡的后果,不能對首要分子轉(zhuǎn)化定罪?!边@樣的規(guī)定符合刑法學關(guān)于共同犯罪的理論。聚眾斗毆罪是必要的共同犯罪,其主觀要件有特殊性,即各行為人之間須具備聚眾斗毆的共同犯意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡,認識他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并決意參與共同犯罪,希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。而所謂犯罪的意思聯(lián)絡,是指共同犯罪人認識到不是自己一個人單獨實施犯罪,而是與他人互相配合共同實施犯罪。聚眾斗毆中的首要分子事前已經(jīng)明確要求避免造成對方重傷和死亡,積極參加者的行為造成了他人傷亡,這個屬于共同犯罪的實行過限行為,對首要分子不得轉(zhuǎn)化定罪。
首要分子既沒有要求積極參加者不得致人傷亡,但是也沒有明確加以限制,其結(jié)果卻造成他人重傷、死亡。此種情形依照江蘇省《關(guān)于辦理涉槍涉爆、聚眾斗毆案件具體應用法律若干問題的意見》規(guī)定,照樣對首要分子轉(zhuǎn)化定罪。筆者認為,這樣的規(guī)定有悖于刑法學的共同犯罪理論。如前所言,聚眾斗毆罪是必要的共同犯罪,共同犯罪的特征就在于參與犯罪者之間具有共同的犯罪故意,首要分子沒有限制積極參加者不得致人傷亡,在斗毆過程中,積極參加者轉(zhuǎn)化其犯罪故意的內(nèi)容,產(chǎn)生了傷害或者殺人的故意,而首要分子并不明知且沒有與實施者意思溝通,首要分子與積極參加者之間無法存在意思聯(lián)絡,雖然法律規(guī)定首要分子要對整個犯罪結(jié)果負責,但是犯罪結(jié)果必須存在于首要分子的意志之內(nèi)。根據(jù)刑法學“主、客觀一致”的定罪原則,由于實施者的犯罪行為超出了事先的共同故意,故在處理首要分子時不應該隨之轉(zhuǎn)化定罪。
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