根據(jù)我國(guó)《刑法》292條的規(guī)定，聚眾斗毆的首要分子，既有組織行為，同時(shí)又實(shí)施了故意傷害或故意殺人行為的，首要分子定故意傷害或故意殺人罪。但對(duì)于造成傷害或死亡后果的聚眾斗毆，首要分子如果僅有組織行為，是否也定故意傷害或故意殺人罪，《刑法》則沒(méi)有明確規(guī)定。實(shí)務(wù)上通常認(rèn)為，此種情形下的首要分子也應(yīng)當(dāng)定故意傷害或故意殺人罪。如，江蘇省公檢法三家蘇公廳(2000)399號(hào)《關(guān)于辦理聚眾斗毆等幾類(lèi)犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的討論紀(jì)要》就持此種觀點(diǎn)。該《紀(jì)要》認(rèn)為，聚眾斗毆中致人重傷、死亡，對(duì)首要分子和明確的直接責(zé)任人，應(yīng)以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。上海市高級(jí)人民法院刑事審判庭《關(guān)于聚眾斗毆造成他人重傷、死亡的結(jié)果的定罪問(wèn)題》中也作了類(lèi)同的規(guī)定，即在聚眾斗毆案件中如果有人造成他人重傷或者死亡后果的，除加害人外，首要分子也要對(duì)此嚴(yán)重后果一并承擔(dān)故意傷害或故意殺人的刑事責(zé)任。但筆者認(rèn)為，這一規(guī)定有諸多不合理之處。

一、有違共同犯罪原理

在共同犯罪中，行為人可能對(duì)他人的行為及其結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。(參見(jiàn)張明楷書(shū))因此，從首要分子對(duì)故意傷害或故意殺人的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任這一結(jié)論來(lái)倒推，則必須承認(rèn)一個(gè)理論上的前提，即首要分子與直接責(zé)任人之間是共同犯罪，也就是說(shuō)，首要分子不僅僅與直接責(zé)任人就聚眾斗毆部分的犯罪是共同犯罪，而且就轉(zhuǎn)化部分的犯罪也是共同犯罪，這樣的學(xué)說(shuō)被稱(chēng)之為“犯罪事實(shí)完全共同說(shuō)”，根據(jù)此說(shuō)，我們通常作這樣的解釋?zhuān)郾姸窔氖滓肿用髦约航M織斗毆的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，卻放任了結(jié)果的發(fā)生，這種結(jié)果包括對(duì)故意傷害或故意殺人行為的概括性認(rèn)識(shí)。在這里，我們注意到，從刑法理論上只能將首要分子的故意內(nèi)容解釋為對(duì)轉(zhuǎn)化部分犯罪有放任的故意，而不能將其解釋為有希望的故意，否則即構(gòu)成直接故意了，如果首要分子對(duì)傷害或殺人的結(jié)果是直接故意也就不存在定聚眾斗毆罪的可能性了，應(yīng)當(dāng)定故意傷害或故意殺人罪。由此可見(jiàn)，要討論的一個(gè)問(wèn)題是首要分子的間接故意與直接責(zé)任人的間接故意或直接故意之間是否可以構(gòu)成共同犯罪的故意。我們認(rèn)為，首要分子作為組織犯的組織行為是一種有目的的活動(dòng)，是基于一種積極的心理態(tài)度，不可能是出于聽(tīng)之任之的態(tài)度，(參見(jiàn)馬*昌544)即首要分子作為組織犯的主觀要件只能是直接故意。這說(shuō)明對(duì)于一個(gè)輕罪，即聚眾斗毆罪而言，首要分子必須要有直接故意才能構(gòu)成，間接故意不能構(gòu)成。照此理由，在首要分子的放任故意連輕罪都不能構(gòu)成的前提下，又怎么能去構(gòu)成一個(gè)重罪，即故意傷害或故意殺人罪。