非法行醫(yī)罪是1997年修訂刑法時新增設的罪名。增設該罪對于遏制非法行醫(yī)、保障人民群眾的醫(yī)療安全起到了重要作用。但是，由于刑法第336條第1款立法用語不準確，又沒有相關司法解釋作進一步的詮釋，以至于在實踐中出現(xiàn)認識上的分歧，罪與非罪、罪輕與罪重的認識模糊，只有發(fā)生就診人死亡的惡性案件，非法行醫(yī)者才受到刑事追究，刑法設立該罪應發(fā)揮的功能沒有得到徹底彰顯。筆者結合行政執(zhí)法和司法實踐中遇到的情形，就非法行醫(yī)罪在認定上的幾個問題，提出個人的探討意見。一、關于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”的認定“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是何含義？理論界和實務界有多種不同的理解。有學者認為“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。[1]有學者認為“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是取得的醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書。[2]還有學者認為“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是指取得的醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證。[3]醫(yī)生是一個特殊的職業(yè)群體，在我國醫(yī)生隊伍里除執(zhí)業(yè)醫(yī)師外，尚有執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師、鄉(xiāng)村醫(yī)生。醫(yī)生執(zhí)業(yè)證的取得是對醫(yī)生個人執(zhí)業(yè)的許可。醫(yī)生的醫(yī)療活動不能脫離醫(yī)療機構而獨立存在，醫(yī)生所在的醫(yī)療機構必須取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證。第一種觀點僅是對法律條文的文義解釋。第二種觀點只注意了醫(yī)生個人執(zhí)業(yè)的許可。第三種觀點只注意了醫(yī)療機構的執(zhí)業(yè)許可，都具有片面性。筆者認為：“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”應包括兩方面含義：一是醫(yī)生個人應取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)證；二是醫(yī)生行醫(yī)的醫(yī)療機構取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證。換句話說，只有個人和醫(yī)療機構同時獲得執(zhí)業(yè)許可，才能稱之為有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證是取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)證的前提條件。有醫(yī)生執(zhí)業(yè)證就表明已取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證，因而，沒有必要把取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證作為衡量醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的一個條件。一些護士、檢驗師、影像師未經(jīng)批準擅自設立護士站、檢驗中心或巡回各地做B超診病，也應屬于無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。就此點來講，刑法第336條第1款把非法行醫(yī)罪的主體限定為醫(yī)生是不準確的。為準確體現(xiàn)刑法設立非法行醫(yī)罪的立法目的，應對刑法第336條第1款條文中的“醫(yī)生”擴張解釋為醫(yī)務人員或衛(wèi)生技術人員。根據(jù)醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的含義，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人包括三類：一是無醫(yī)生執(zhí)業(yè)證和醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的人；二是有醫(yī)生執(zhí)業(yè)證而無醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的人；三是無醫(yī)生執(zhí)業(yè)證而有醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的人。二、非法行醫(yī)與合法行醫(yī)的界定行醫(yī)是指從事防治疾病的醫(yī)療行為。醫(yī)療行為是一種技術性很強的活動，又關涉人的生命健康，不是任何人都能從事的工作。只有具備醫(yī)藥衛(wèi)生專業(yè)知識、掌握疾病診斷、治療技術的專業(yè)人員，才有行醫(yī)的基礎和條件。國家法律規(guī)定了嚴格的行醫(yī)準入制度。法律不僅對醫(yī)生從業(yè)的主體資格而且對醫(yī)生從業(yè)的方式等都作了明確的規(guī)定。嚴格地講，凡是違反現(xiàn)行法律規(guī)定從事防治疾病的醫(yī)療行為均是非法行醫(yī)。規(guī)范醫(yī)生和醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)的法律規(guī)定是界定非法行醫(yī)與合法行醫(yī)的標準。目前，規(guī)范行醫(yī)者個人的法律是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》，規(guī)范醫(yī)療機構的法律是《醫(yī)療機構管理條例》。一些專業(yè)技術人員在社會上設立臨床檢驗中心、護士站等醫(yī)療機構，從事這些工作的人員由《護士管理辦法》、《衛(wèi)生技術人員職務試行條例》規(guī)范。違反這些法律關于執(zhí)業(yè)許可的規(guī)定就是非法行醫(yī)。實踐中在認定“非法行醫(yī)”時，以下幾種模糊認識需要廓清：1、有一定醫(yī)藥知識的人、醫(yī)學院校畢業(yè)的人，或有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證的人，沒有經(jīng)過衛(wèi)生局批準取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)證和醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證，擅自開辦診所，衛(wèi)生局作過罰款處理、藥監(jiān)局收過藥品檢驗費，衛(wèi)生院安排作過預防保健工作，診所長期存在，沒有被取締。一些人認為這種情況視為對未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人的行醫(yī)資格的認可，主張按醫(yī)療事故罪處理，不主張定非法行醫(yī)罪。筆者認為，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人開辦診所應當取締，衛(wèi)生局、藥監(jiān)局、衛(wèi)生院的做法是錯誤的，但這種錯誤不能必然使非法診所合法化。這種情況構成犯罪的，仍應以非法行醫(yī)罪處理。2、集體醫(yī)療機構內有醫(yī)生執(zhí)業(yè)證的在職人員或退休人員私自開設個體診所，是否應認定為“非法行醫(yī)”？《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第19條規(guī)定：“申請個體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經(jīng)注冊后在醫(yī)療、預防、保健機構中執(zhí)業(yè)滿5年，并按照國家有關規(guī)定辦理審批手續(xù)，未經(jīng)批準，不得行醫(yī)”。因此，個體行醫(yī)的主體資格需要另行審批，在集體醫(yī)療機構從業(yè)的醫(yī)師，并不當然的取得個體醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證，就其擅自個體開業(yè)而言，屬于非法行醫(yī)。3、合法醫(yī)療機構負責人在社會上招聘沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)證的人開設?？崎T診，或者聘用醫(yī)療機構內非衛(wèi)生技術人員從事診療活動，是否構成本罪主體？依照《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第88條，衛(wèi)生技術人員是指依法取得衛(wèi)生技術資格或者職稱的人員，診療活動是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕病痛、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。非衛(wèi)生技術人員當然不具備衛(wèi)生技術資格或職稱，若其從事診療活動給就診人造成嚴重后果的，應以非法行醫(yī)罪處理，醫(yī)療機構主要負責人應成為該罪的共犯。4、衛(wèi)生技術人員從事本專業(yè)以外的診療活動（緊急醫(yī)療救護除外），其行為性質屬于超出其核準的范圍執(zhí)業(yè)，如醫(yī)技人員從事臨床醫(yī)師工作等，符合非法行醫(yī)罪的主體條件。5、醫(yī)療機構超出其診療科目范圍開展診療活動（緊急醫(yī)療救護除外），醫(yī)療機構主要負責人應對該行為負責，符合非法行醫(yī)罪的主體條件。6、雖有護士執(zhí)業(yè)證、檢驗師職稱證，但未經(jīng)批準取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證，私自開辦護士站、檢驗中心系非法行醫(yī)。7、生活美容服務機構開展醫(yī)療美容、藥店開展診療活動、計劃生育服務機構未經(jīng)批準開展診療活動，內設醫(yī)療機構未經(jīng)批準向社會開展診療活動，是非法行醫(yī)。三、關于情節(jié)嚴重的認定刑事立法上關于“情節(jié)嚴重”的規(guī)定是用來描述犯罪構成系統(tǒng)的要素、結構和性能的復雜變化的?！坝捎谝?、結構和性能都是不定的變元，而其中任何一個變元的變化，都意味著犯罪構成整體性的變化，這種極其復雜的變化是難以在法律上作出具體的規(guī)定的，只能用情節(jié)嚴重之類的模糊性表述加以概括?！盵4]情節(jié)嚴重是區(qū)分非法行醫(yī)罪與非罪的界限。筆者認為非法行醫(yī)行為是否達到情節(jié)嚴重應從違反行政法規(guī)的程度，致就診人身體健康一般損害的情況、人數(shù)等進行綜合評定。根據(jù)實踐中出現(xiàn)的情況，筆者嘗試列舉如下：⑴由于非法行醫(yī)行為致2名以上就診人身體健康一般損害，尚未造成殘疾的。⑵未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》非法行醫(yī)達2年以上的。⑶未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》，非法獲利超過2萬元的。⑷開設兩家以上非法醫(yī)療機構的。⑸因非法行醫(yī)行為被衛(wèi)生行政部門多次處罰，仍就地或易地再行非法行醫(yī)的。⑹非法行醫(yī)使用假藥蒙騙患者的。⑺嚴重違反法律的其他情形。