2013年7月26日，被告人秦某在豐縣解放路一糧油店門口，伺機將被害人董某脖子中所佩戴的一根黃金項鏈拽走后跑開，董某追趕，秦某為阻止追趕，用木棍對董某毆打，后秦某被當場抓獲。經(jīng)鑒定：董某的損傷程度屬輕微傷。

【分歧】

本案在審理過程中存在二種不同的意見。

第一種意見認為，秦某的行為構成搶劫罪。轉化型搶劫罪一經(jīng)轉化就既遂，不存在未遂形態(tài)。

第二種意見認為，秦某的行為構成搶劫罪，應認定為未遂。轉化型搶劫罪既然被立法者擬制為搶劫罪，自然要用搶劫罪的既遂、未遂標準來衡量轉化型搶劫罪的既遂、未遂形態(tài)。

【評析】

筆者同意第二種意見。

首先，轉化型搶劫罪不是罪名，而是一種法律擬制。刑法之所以設置法律擬制是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。轉化型搶劫罪與搶劫罪具有同質性，表現(xiàn)出同等的社會危害性。

轉化型搶劫罪是理性刑法的現(xiàn)實選擇，在法定范圍內(nèi)追求或接近實質正義。轉化型搶劫罪的成立條件不能機械地以搶劫罪是行為犯作為判定轉化型搶劫罪既遂、未遂的基準。轉化型搶劫罪是否存在未遂，只能基于法條擬制規(guī)定的屬性，依照轉化罪即搶劫罪的犯罪形態(tài)去認定。

其次，轉化型搶劫罪未遂形態(tài)的存在是罪刑相適應原則的必然要求。認定犯罪不僅是對犯罪的定性評價，同時也是對犯罪的定量評價。犯罪未遂與犯罪既遂，表明對法益的侵害程度不同，行為的社會危害程度輕重不同，最終也就決定了量刑時須適用輕重有別的處罰原則。既然搶劫罪存有犯罪未遂形態(tài)，否定轉化型搶劫罪犯罪未遂形態(tài)，有悖罪刑相適應原則。

從犯罪人的主觀罪過角度考慮，一般搶劫罪主觀惡性往往甚于轉化型搶劫罪。簡單來說，一般搶劫罪中，行為人為劫取財物多表現(xiàn)為一種“主動施暴”行為。而在轉化型搶劫罪中，則表現(xiàn)為一種“被動施暴”行為。一般搶劫罪中，行為人采用暴力手段而未得到財物，或者當場被物主奪回了財物，致人輕微傷的，只能構成搶劫罪的未遂。而行為人在盜竊、詐騙、搶奪未遂，為了逃跑當場實施暴力抗拒抓捕，致人輕微傷的，卻構成搶劫罪既遂，顯然違背罪刑相適應原則。因此如果拋開法律擬制規(guī)定的性質，一味地強調構成要件理論，拘泥于搶劫罪是行為犯，從而否定轉化型搶劫罪未遂形態(tài)，必然損害刑罰的公正性。

綜上所述，秦某實施搶奪行為后，為抗拒抓捕實施暴力造成被害人輕微傷。根據(jù)刑法及相關司法解釋的規(guī)定，應以搶劫罪定罪處罰;但是秦某并未成功劫取財物(行為人在抗拒抓捕過程中，財物被追回，也就是說，并未給財物所有人造成財產(chǎn)損害)，也沒有造成他人輕傷以上后果(僅造成輕微傷)，因此，應當認定為搶劫罪未遂。