浙江省桐-廬縣人民法院

刑事判決書

(2013)杭桐刑初字第205號

公訴機關(guān)浙江省桐-廬縣人民檢察院。

被告人徐某某。因本案于2012年11月7日被桐-廬縣公安局刑事拘留，同年12月14日被依法逮捕。現(xiàn)押于桐-廬縣看守所。

辯護人孫某某。

浙江省桐-廬縣人民檢察院以桐檢刑訴(2013)197號起訴書指控被告人徐某某犯合同詐騙罪、偽造公司印章罪，于2013年6月7日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2013年6月25日公開開庭審理了本案。桐-廬縣人民檢察院指派檢察員張某某出庭支持公訴，被告人徐某某及其辯護人孫某某到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

公訴機關(guān)指控：

一、合同詐騙

2006年4月25日，被告人徐某某在未取得工程相關(guān)審批手續(xù)、明知自己沒有合同履行能力的情況下，與俞某某簽訂《建筑裝飾工程承包合同》，將桐-廬縣玉瑞寺二期工程承包給**中扶城市建設(shè)有限公司X分公司，騙取俞某某工程保證金19萬元。2007年6月15日，被告人徐某某在沒有合同履行能力的情況下，又與鄒某某簽訂《建設(shè)施工合同》，將該工程承包給湖北省**市楚風園林古建筑有限公司，騙取鄒某某工程保證金、勞動保障金、圖紙押金共計人民幣49.5萬元。被告人徐某某將騙得的贓款用于償還其債務(wù)、個人開支等。后在被害人的追討下，被告人徐某某歸還俞某某人民幣8萬元;歸還鄒某某人民幣22.99萬元。

二、偽造公司印章

2009年，被告人徐某某與林某某經(jīng)商議，由林某某借款人民幣150萬元給桐-廬縣瑞光旅游有限公司，被告人徐某某將公司51%的股份轉(zhuǎn)讓給林某某，并由林某某保管公司營業(yè)執(zhí)照、印章及公司所有的玉瑞山莊的土地證、房產(chǎn)證。2012年1月，被告人徐某某為取得玉瑞山莊的土地證、房產(chǎn)證用于抵押借款，持桐-廬縣瑞光旅游有限公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件及本人身份證，在杭州市武林門附近某刻章店內(nèi)私刻了“桐-廬縣瑞光旅游有限公司”印章，并假冒林某某簽名，向桐-廬縣工商局申請股權(quán)變更，將林某某名下股份轉(zhuǎn)讓到徐某某妻子林素某的名下。之后被告人徐某某又以玉瑞山莊的土地證、房產(chǎn)證遺失為由，重新申請辦理了玉瑞山莊的土地證、房產(chǎn)證。

為證明上述事實，公訴人當庭出示了以下的證據(jù)：印章、常住人口詳細信息、營業(yè)執(zhí)照、宗教活動場所登記證、批復(fù)、建筑裝飾工程承包合同、補充合同、建設(shè)工程施工合同、通知、保證書、轉(zhuǎn)賬支票、扣押物品、文件清單、調(diào)取證據(jù)通知書、印章樣本、扣押決定書;證人錢某某、周某某、馮某某、毛某某、孫某某等人的證言;被害人俞某某、鄒某某的陳述;印-文鑒定書;被告人徐某某的供述和辯解等。認定被告人徐某某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。被告人徐某某偽造公司印章，其行為已構(gòu)成偽造公司印章罪，提請本院依法判處。

被告人徐某某辯解，其與對方簽訂合同，不是詐騙，并已歸還俞某某11萬元，歸還鄒某某30余萬元。

辯護人提出，公訴機關(guān)指控被告人徐某某合同詐騙犯罪，證據(jù)不足，不能成立：1、被告人沒有非法占有目的，一期手續(xù)簡易，二期也一樣，認為建寺廟是公益行為，財產(chǎn)歸佛教協(xié)會，不需要辦理其它手續(xù)，沒有虛構(gòu)事實欺騙他人。2、客觀上沒有實施騙取他人財物并占有的行為，即不存在一個項目多次簽訂合同騙取他財物。收取保證金后一直在想辦法歸還，未能還清的原因是林某某投資款沒有到位，貸款被騙，導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)困難并非被告人及單位不歸還保證金。從收取保證金用途看，是全部用于玉瑞寺經(jīng)營中應(yīng)付款，被告人沒有揮霍、享受任何款項。3、本案合同簽訂和履行是玉瑞寺的單位行為，如構(gòu)成犯罪，是單位犯罪。起訴書指控認定已歸還數(shù)額錯誤。

起訴書指控被告人構(gòu)成偽造公司印章罪，證據(jù)不足，不能成立：徐某某沒有偽造公司印章的直接故意，他認為自己是法定代表人，有權(quán)再行刻制一枚印章，且用于公司正常經(jīng)營活動。

經(jīng)審理查明：

一、合同詐騙

1998年，被告人徐某某籌資建成桐-廬縣玉瑞寺后，又開始建設(shè)“玉瑞山莊”，并于2002年10月28日開辦桐-廬縣瑞光旅游有限公司。此后被告人徐某某一直負債經(jīng)營。被告人徐某某個人與桐-廬縣玉瑞寺、桐-廬縣瑞光旅游有限公司債權(quán)債務(wù)混同。

2006年4月25日，被告人徐某某在明知自己沒有實際履行能力的情況下，與俞某某簽訂《建筑裝飾工程承包合同》，將桐-廬玉瑞寺二期工程承包給**中扶城市建設(shè)有限公司上海分公司，騙取俞某某工程質(zhì)量保證金人民幣19萬元。2007年6月15日，被告人徐某某又與鄒某某簽訂《建設(shè)施工合同》，將該工程承包給湖北省**市楚風園林古建筑有限公司，騙取鄒某某工程質(zhì)量保證金、勞動保障押金、圖紙押金共計人民幣49.5萬元。被告人徐某某將上述款項用于償還債務(wù)及個人消費。后在被害人的追討下，被告人徐某某歸還被害人俞某某人民幣8萬元;歸還被害人鄒某某人民幣26.58萬元。

案發(fā)后，公安機關(guān)從被告人徐某某處扣押人民幣3萬元。審理過程中，被告人徐某某兒子徐*龍為被告人徐某某退出人民幣2.2萬元。

認定上述事實經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)有：

1、被害人俞某某的陳述，證明其通過朋友介紹，于2006年4月25日，與徐某某在桐-廬玉瑞山莊簽訂了《建筑裝飾工程承包合同》，約定桐-廬縣玉瑞寺二期工程古塔、鼓樓、鐘樓建筑、安裝、裝飾以包工包料方式，由其掛靠的**中扶城市建設(shè)有限公司上海分公司承包，合同價款暫定700萬元。合同簽訂后，徐某某要收20萬元工程保證金，其于合同簽訂當天，在分水農(nóng)業(yè)銀行通過自己的銀行卡轉(zhuǎn)賬到了錢某某的銀行卡上，后來徐某某出具了一張收款收據(jù)，以合同成立保證金名義退還其1萬元。之后其感覺徐某某沒有這個資金能力建工程，就在2006年9、10月份向徐某某提出要求退還工程保證金。2006年年底至2008年間，退還其8萬元。2008年5月6日，徐某某向其出具一張11萬元的空頭轉(zhuǎn)賬支票，取不出錢。

2、被害人鄒某某的陳述，證明其系湖北省**市楚風園林古建筑有限公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理，負責浙江的仿古建筑業(yè)務(wù)。2007年6月15日，其與徐某某簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，工程名稱是玉瑞寺二期修造工程，工程內(nèi)容是塔樓、鐘樓、鼓樓、東西廂房、放生池、寺廟修復(fù)等。合同價款：1700萬元。當日，其按照徐某某的要求，支付給徐某某工程質(zhì)量保金、勞動保證金、圖紙押金共50多萬元，但一直未能開工。后其了解到徐某某與其簽訂合同時，桐-廬縣玉瑞寺二期工程只有發(fā)改委的一份批復(fù)，工程的建設(shè)用地、開工許可、工程規(guī)劃，都未經(jīng)審批。在其多次追討之下，徐某某只歸還其部分款項。

3、證人周某某、馮某某的證言，證明2007年8月，周某某與徐某某就桐-廬縣玉瑞寺二期工程，簽訂過工程建設(shè)合同，徐某某向周某某要保證金的情況。

4、證人毛某某的證言，證明桐-廬縣玉瑞寺的地址原來是村里的一座古廟，后來是徐某某將其建設(shè)成了現(xiàn)在的玉瑞寺。2007年左右，徐某某曾到高聯(lián)村里來說打算擴建玉瑞寺，擴建涉及到村民土地的征用，到時要村委幫忙協(xié)調(diào)。后來由于資金沒有到位，玉瑞寺的擴建一直沒有開展。

5、證人孫某某(**民祥投資集團有限公司的董事長)的證言，證明2012年10月份左右，徐某某與其商量，以桐-廬縣瑞光旅游有限公司玉瑞山莊的資產(chǎn)向**民祥投資集團有限公司抵押借款。并幫徐某某歸還給鄒某某人民幣10萬元。

6、證人錢某某的證言，證明其于2002年到桐-廬縣瑞光旅游有限公司工作。玉瑞寺一期工程是1997年完工“開光”，二期工程于2006年開始籌建，但是因為資金沒有到位至今沒有開工。桐-廬縣瑞光旅游有限公司在建造玉瑞山莊時就是負債的，玉瑞山莊營業(yè)后還欠裝修款和部分建筑工程款，經(jīng)營中也沒有產(chǎn)生什么效益。徐某某先后與俞某某、鄒某某簽訂玉瑞寺二期工程建設(shè)合同，收取質(zhì)量保證金后用于償還債務(wù)。

7、桐-廬縣發(fā)展和改革局《關(guān)于同意擴建桐-廬縣玉瑞寺二期工程的批復(fù)》、建設(shè)項目用地預(yù)審申請表，證明有關(guān)主管部門同意擴建桐-廬縣玉瑞寺二期工程，并要求辦理好相關(guān)的建設(shè)審批手續(xù)，再組織開工建設(shè)。

8、建設(shè)工程施工合同、建筑裝飾工程承包合同、補充合同及相關(guān)附件，證明2006年4月25日，徐某某代表桐-廬縣玉瑞寺與俞某某代表**中扶城市建設(shè)有限公司上海分公司奉賢辦事處，簽訂建筑裝飾工程承包合同;2007年6月15日，徐某某代表桐-廬縣玉瑞寺與鄒某某代表湖北省**市楚風園林古建筑有限公司簽訂建設(shè)工程施工合同的情況。

9、收款收據(jù)、收條、通知、保證書、轉(zhuǎn)賬支票復(fù)印件、領(lǐng)(付)款憑證、銀行卡存款業(yè)務(wù)回單、轉(zhuǎn)賬憑單、林素某筆記本流水記錄等，證明被告人徐某某代表桐-廬縣玉瑞寺收取俞某某、鄒某某的勞動保證金、工程質(zhì)量保證金、圖紙押金的事實，后徐某某又承諾退還被害人相關(guān)保證金的情況。

10、人民法院民事判決書、民事裁定書證明被告人徐某某及桐-廬縣玉瑞寺、桐-廬縣瑞光旅游有限公司在2003年至2009年間，因民間借貸、貨物買賣、工程裝修等糾紛被權(quán)利人起訴，依法確定的債務(wù)均未能履行。

11、常住人口詳細信息證明被告人徐某某的基本身份。組織機構(gòu)代碼證、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、宗教活動場所登記證證明桐-廬縣瑞光旅游有限公司系企業(yè)法人，成立于2002年，法定代表人為徐某某。桐-廬縣玉瑞寺系佛教寺院，負責人系徐某某。

12、被告人徐某某供述，證明桐-廬縣玉瑞寺一期工程于1998年完工。2007年開始籌建二期工程。桐-廬縣玉瑞寺二期工程其曾經(jīng)承包給俞某某、鄒某某和周某某三個人，并與他們簽訂工程合同，以質(zhì)量保證金等名義，收取俞某某、鄒某某現(xiàn)金，事后經(jīng)俞某某、鄒某某追討，償還部分款項的事實。

13、扣押物品、文件清單證明從被告人徐某某處扣押人民幣3萬元。

14、抓獲經(jīng)過、情況說明證明被告人徐某某于2012年11月7日在杭州火車站被杭州鐵路公安處杭州站執(zhí)勤民警抓獲。

上述證據(jù)，本院予以確認。

二、偽造公司印章

2009年11月，被告人徐某某與林某某經(jīng)商議，由林某某借款人民幣150萬元給桐-廬縣瑞光旅游有限公司，被告人徐某某將公司51%的股份轉(zhuǎn)讓給林某某，并由林某某保管桐-廬縣瑞光旅游有限公司的營業(yè)執(zhí)照、印章及玉瑞山莊的土地證、房產(chǎn)證。2012年1月，被告人徐某某為取得玉瑞山莊的土地證、房產(chǎn)證用于抵押借款，持桐-廬縣瑞光旅游有限公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件及本人身份證，在杭州市武林門附近某刻章店內(nèi)私刻了“桐-廬縣瑞光旅游有限公司”印章，并假冒林某某簽名，向桐-廬縣工商局申請股權(quán)變更，將林某某的股份轉(zhuǎn)讓到林素某的名下。之后被告人徐某某又以玉瑞山莊的土地證、房產(chǎn)證遺失為由，重新申請辦理了玉瑞山莊的土地證、房產(chǎn)證。2012年7月12日，杭州市工商行政管理局桐-廬分局對被告人徐某某提交虛假材料，取得公司變更登記行為，給予了行政處罰。

認定上述事實經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)有：

1、證人項某某的證言，證明林某某與徐某某簽訂合作協(xié)議后，雙方到桐-廬工商辦理了股權(quán)變更登記。桐-廬縣瑞光旅游有限公司相關(guān)的土地證、房產(chǎn)證、營業(yè)執(zhí)照副本及公司印章都由其負責保管。2012年1月份，徐某某私刻了桐-廬縣瑞光旅游有限公司的公章，向桐-廬工商申請股權(quán)變更，并假冒林某某的簽名，將林某某名下的51%的股份轉(zhuǎn)讓到其妻子林素某的名下，然后，徐某某到桐-廬國土局和建設(shè)局以玉瑞山莊土地證和房產(chǎn)證遺失的理由，騙取了相關(guān)部門為其辦理的玉瑞山莊土地證和房產(chǎn)證。徐某某持騙取補辦來的玉瑞山莊的房產(chǎn)證和土地證向他人抵押借款的情況。

2、證人錢某某的證言，證明徐某某與北京的林某某商議合作后，徐某某將桐-廬縣瑞光旅游有限公司51%的股份轉(zhuǎn)讓給林某某，還將玉瑞山莊的房產(chǎn)證、土地證交給了林某某。林某某本來承諾持玉瑞山莊的房產(chǎn)證和土地證，去辦理抵押貸款和招商引資。后來林某某關(guān)于貸款以及引資的承諾都沒有兌現(xiàn)，并且拿著玉瑞山莊的土地證、房產(chǎn)證，不給徐某某去貸款。后來徐某某到杭州私刻了公司印章，向工商局申請變更股權(quán)，將林某某的51%的股份轉(zhuǎn)讓到林素某名下，然后去補辦了房產(chǎn)證和土地證，再向他人抵押借款，借來的款項歸還鄒某某10萬元，歸還玉瑞山莊工程款等欠款。桐-廬縣瑞光旅游有限公司的資金進出都是沒有記賬的。

3、北京市國立公證處出具的公證書，證明林某某委托項某某辦理桐-廬縣瑞光旅游有限公司變更法人代表、其本人股權(quán)轉(zhuǎn)讓及辦理工商變更登記事宜，后又委托項某某辦理控告徐某某涉嫌犯罪等一切相關(guān)事宜。

4、徐某某、桐-廬縣瑞光旅游有限公司的承諾書，證明于2009年11月6日承諾林某某擁有公司51%的股份，同時承諾等公司的房產(chǎn)抵押貸款辦好后，林某某借給公司的錢連本帶利全部歸還;公司所有債務(wù)230余萬元，與林某某無關(guān)。

5、房屋所有權(quán)證、土地使用權(quán)證復(fù)印件，證明項某某提供了桐-廬縣瑞光旅游有限公司所有的位于分水鎮(zhèn)怡合高聯(lián)村高壩的房屋產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)的有效證件。

6、收條、借條、欠條、蔡*德出具的情況說明，證明項某某、林某某與徐某某之間的經(jīng)濟往來情況及2012年3月，徐某某將玉瑞山莊房屋產(chǎn)權(quán)因借款抵押給蔡*德的情況。

7、調(diào)取證據(jù)通知書、印章樣本、扣押決定書、印章，證明從項某某處調(diào)取印章樣本，從錢某某處扣押涉案印章。

8、印-文鑒定書證明送檢的字樣為“桐-廬縣瑞光旅游有限公司”的檢材印-文與樣本不同一。

9、工商行政處罰決定書，證明被告人徐某某用私刻印章辦理股權(quán)變更登記行為，已受行政處罰的事實。

10、被告人徐某某的供述，證明上述事實。

上述證據(jù)，本院予以確認。

本案事實清楚，證據(jù)確實、充分。

本院認為，被告人徐某某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。被告人徐某某偽造公司印章，其行為已構(gòu)成偽造公司印章罪。公訴機關(guān)的指控成立。被告人徐某某犯兩罪，應(yīng)予并罰。被告人徐某某及辯護人提出，被告人不構(gòu)成合同詐騙或證據(jù)不足的意見。經(jīng)審理認為，收集在案的證據(jù)已證明被告人徐某某將同一工程先后發(fā)包給不同的承包人，且與他人簽訂合同時，明顯不具備工程開工建設(shè)的條件。證人錢某某證言、本院民事裁判文書，證實自2002年桐-廬縣瑞光旅游有限公司成立以來就開始負債經(jīng)營，且桐-廬縣瑞光旅游有限公司、桐-廬縣玉瑞寺及被告人徐某某的個人債務(wù)相互混同，無履行合同的能力，被告人徐某某亦予以供認。據(jù)此，可以認定被告人徐某某在簽訂合同、履行合同過程中，具有騙取他人財物的故意及合同詐騙行為，合同詐騙犯罪事實清楚，證據(jù)確實。故被告人徐某某及辯護人所提意見，不予采納。桐-廬縣玉瑞寺、桐-廬縣瑞光旅游有限公司(玉瑞山莊)與被告人徐某某個人的債權(quán)債務(wù)混同，故辯護人所提本案是桐-廬縣玉瑞寺的單位犯罪行為，也不能成立。被告人徐某某的供述、證人錢某某證言、印-文鑒定書、工商行政處罰決定書等證據(jù)，證實被告人徐某某偽造了桐-廬縣瑞光旅游有限公司的印章。故辯護人所提公訴機關(guān)指控被告人徐某某偽造公司印章罪，證據(jù)不足的意見，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第二百八十條第二款、第六十九條、第五十二條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人徐某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣一萬元;犯偽造公司印章罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑五年，罰金人民幣一萬元(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2012年11月7日起至2017年11月6日止。罰金限本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納)。

二、扣押于桐-廬縣公安局未隨案移送的人民幣3萬元，退繳于本院的人民幣2.2萬元，發(fā)還被害人俞某某、鄒某某。

三、繼續(xù)追繳被告人徐某某違法所得人民幣28.72萬元，發(fā)還被害人。

如不服本判決，可在接到判決書的第二天起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省杭州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長林**

人民陪審員胡**

人民陪審員劉*

二○一三年八月一日

書記員姚**

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