案例

金男是某集體所有制企業(yè)出租汽車公司的法人代表、經(jīng)理。金女是公司的會(huì)計(jì)。2000年11月，公司由集體所有制企業(yè)轉(zhuǎn)為股份制企業(yè)。在此過(guò)程中，二人在均拿不出全額應(yīng)付的注冊(cè)股金的情況下，開(kāi)出了虛假的金男出資75萬(wàn)元，金女出資42萬(wàn)元的資金往來(lái)發(fā)票，送工商局注冊(cè)。為了彌補(bǔ)所差股金，金男、金女與公司外人員楊某串通，由楊某代書獎(jiǎng)勵(lì)說(shuō)明，金男批準(zhǔn)，金女加蓋公司公章，三人再制作賬目，將公司的37萬(wàn)元以獎(jiǎng)金的形式予以私分。16萬(wàn)元轉(zhuǎn)為金男的股金，13萬(wàn)元轉(zhuǎn)為金女的股金，8萬(wàn)元掛在公司應(yīng)付楊某的款項(xiàng)上。2001年3月，楊某以其弟弟的名義參股出租汽車公司，將此款轉(zhuǎn)為股金，并在形成股東會(huì)決議后至工商部門備案。金男等三人私分款項(xiàng)時(shí)，公司處于虧損狀態(tài)。轉(zhuǎn)制時(shí)，公司總注冊(cè)資本為150萬(wàn)元，共有11名股東。其他股東對(duì)公司財(cái)產(chǎn)被分一事全不知情。事后，金男告知了兩位股東，二人沒(méi)有表示異議。

分歧意見(jiàn)

本案在審理過(guò)程中，就三人是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)否給予處罰，合議庭存在三種意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，三人是公司的大股東，分配公司財(cái)產(chǎn)的行為不構(gòu)成犯罪。因?yàn)槿怂值?7萬(wàn)元屬于改制后股份制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，而三人是企業(yè)的主要股東，占公司股份總額的86%以上，他們所作的決議就是公司的決議，且事后又通知了其他股東并得到了允許。他們的行為實(shí)際上是分配自己的財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有侵害其他股東的權(quán)益，所以，三人不構(gòu)成犯罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，三人均構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但應(yīng)免于刑事處罰。因?yàn)槿死寐殑?wù)便利私分公司財(cái)產(chǎn)的行為侵犯了其他股東的合法權(quán)益，符合刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。但三人持有公司絕大部分股份，其行為侵犯其他股東財(cái)產(chǎn)權(quán)益的程度較小，且其中兩位股東對(duì)三人分錢一事沒(méi)有異議，依法應(yīng)認(rèn)定三人的侵占行為社會(huì)危害性較小，犯罪情節(jié)輕微，免于刑事處罰。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，金男、金女、楊某的行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)依法定罪處罰。因?yàn)榻鹉?、金女利用管理、?jīng)手股份公司財(cái)物的職務(wù)之便，與楊某合謀，私分了企業(yè)利潤(rùn)，已達(dá)到數(shù)額巨大，楊某是此案的共犯。三人的行為均侵犯了股份制公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

分析

筆者同意第三種意見(jiàn)。

金男等三人所分的37萬(wàn)元屬改制后的股份制企業(yè)所有。本案中，改制后的出租汽車公司性質(zhì)屬于有限責(zé)任公司?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》第3條規(guī)定，有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。第37條規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)由全體股東組成，股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。由此可知，分割公司財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)由股東會(huì)議作出決定。本案中，金男等三人只是私下決定分錢，沒(méi)有履行召開(kāi)股東會(huì)的程序，他們的行為不是股東會(huì)的決議。而沒(méi)有股東會(huì)的決議，即使三人持有公司總股本達(dá)到86%以上，其所作出的決議也是無(wú)效的。

我國(guó)公司法第177條規(guī)定，公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)的10%列入公司法定公積金，并提取利潤(rùn)的5%至10%列入公司法定公益金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本的50%以上的，可不再提取。公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)上一年度公司虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金和法定公益金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤(rùn)彌補(bǔ)虧損。公司在從稅后利潤(rùn)中提取法定公積金后，經(jīng)股東會(huì)決議，可以提取任意公積金。公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金、法定公益金后所余利潤(rùn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。股東會(huì)或者董事會(huì)違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金、法定公益金之前向股東分配利潤(rùn)的，必須將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)退還公司。本案中，金男等三人在沒(méi)有彌補(bǔ)公司虧損的情況下就私自分配公司財(cái)產(chǎn)，不符合公司法的規(guī)定，屬于違法行為。