一、行政不作為的界定

行政行為按照行為方式，可以分為抽象行政行為與具體行政行為，具體行政行為也可以分為作為與不作為。如何界定行政不作為，大體有四種主張：第一、程序說，即應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無論該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是“為”或“不為”，都應(yīng)該是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為;第二、實(shí)質(zhì)說，即行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有“為”，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有“為”而實(shí)質(zhì)上“不為”，也是不作為;第三、違法說，即在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為;第四、評價(jià)說，即討論行政不作為以及對其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實(shí)性，行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果，而非提起審查前的結(jié)論。對于在社會生活中有異議的行政行為，在有權(quán)機(jī)關(guān)作出判斷前，任何人都無權(quán)就其合法性做否定性評價(jià)。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。我國行政法學(xué)界以及司法實(shí)踐界一直對行政不作為的定義爭論不休，在筆者看來，不必非要給行政不作為下個(gè)定義，況且，以定義的方式來界定行政不作為，是相當(dāng)困難的，也是不全面的，界定行政不作為，可以采取列舉的方式，具體應(yīng)包括：

1、不履行法定職責(zé)，行政主體依職權(quán)負(fù)有某種法定義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)為且可能為的情況下未履行該作為義務(wù)。

2、拖延履行職責(zé)，即行政主體主觀上并沒有決定不履行，而是采取一種懈怠、消極的態(tài)度，結(jié)果沒有在法定或合理的期限內(nèi)完成法定職責(zé)。

3、不予答復(fù)，即行政主體對于相對人的申請沒有作出同意或不同意、批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的行政決定，形式上并未實(shí)施一定的行政行為。不予答復(fù)應(yīng)屬于行政主體在程序上消極地不為，在實(shí)體內(nèi)容上肯定就什么也沒做，正是行政主體不作為行政行為的外在表現(xiàn)形式。

4、明視拒絕。對于行政主體的明視拒絕行為，是行政作為還是行政不作為，爭論也一直沒有停止，按照最高人民法院2004年1月14日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》對行政案件的案由進(jìn)行了劃分，具體分為：作為類案由、不作為類案由、行政賠償類案由。筆者認(rèn)為，行政訴訟是原告啟動(dòng)的，原告對訴什么，如何訴有自主選擇權(quán)，法院不應(yīng)當(dāng)干涉，對于行政主體的明視拒絕行為，實(shí)質(zhì)上是未滿足原告的某種實(shí)體請求權(quán)，原告認(rèn)為行政主體不履行職責(zé)而對該行為提起訴訟，法院應(yīng)尊重原告的選擇權(quán)，把明視拒絕行為歸為不作為案由。但是，原告僅僅要求撤消行政主體的拒絕行為的，則屬于要求撤消行政主體的作為行為，應(yīng)歸入作為類。

5、履行不當(dāng)。對于行政相對人請求履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)之法定職責(zé)的行為，就要根據(jù)不同情況加以判斷，如果行政主體在程序上已經(jīng)作為，而且手段、措施等均已到位，則不論其結(jié)果如何，均是作為。如果行政機(jī)關(guān)雖然在程序上已經(jīng)作為，但是其手段、措施等均有違常理，從而沒有達(dá)到行政相對人所訴求的目的，則應(yīng)當(dāng)視為不作為。例如，某人發(fā)現(xiàn)有人落水立即撥打110求救，而110則派出兩名不會游泳的警察出警，雖然該兩名警察也盡力而為，但終因顯而易見的原因未能救活落水者，因?yàn)檫@時(shí)的行為是形式上的作為而實(shí)質(zhì)上的不作為，對此，110就應(yīng)當(dāng)負(fù)不作為的法律責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)注意的是，并非所有的履行不當(dāng)行為均為不作為，有些履行不當(dāng)屬于作為。

二、行政不作為案件的判決

《行政訴訟法》第五十四條對行政不作為案件的處理，確立了判決履行的方式，即被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行?！督忉尅返谖迨鶙l對于原告起訴不作為的理由不能成立的，增設(shè)了駁回訴訟請求的判決方式;第五十七條對于被告不履行法定職責(zé)但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的、增設(shè)了確認(rèn)違法的判決方式;第五十八條對于確認(rèn)具體行政行為違法的，規(guī)定了責(zé)令采取補(bǔ)救措施并進(jìn)行賠償?shù)呐袥Q方式。同時(shí)，對于原告起訴不符合法定條件的，人民法院在查明后應(yīng)當(dāng)裁定駁回其起訴。故對于行政不作為案件的處理方式應(yīng)有六類，即裁定駁回起訴、駁回訴訟請求、判決履行、確認(rèn)違法、責(zé)令采取補(bǔ)救措施、責(zé)令賠償。

1、裁定駁回起訴

判決駁回訴訟請求是對原告在實(shí)體上的請求進(jìn)行的處理，而裁定駁回起訴則屬于對程序性事項(xiàng)的解決。在行政不作為案件中審理中，若被告已經(jīng)證明原告的起訴超出起訴期限，則依《行政訴訟法解釋》第四十四條第一款第(六)項(xiàng)之規(guī)定，即起訴超過法定期限且無正當(dāng)理由的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回其起訴。

2、駁回訴訟請求

《行政訴訟法解釋》第五十六條規(guī)定了起訴被告不作為理由不能成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握以下條件：一是在依申請而為的行政行為中，原告未向被告提出申請或要求，或雖已經(jīng)提出申請但是被告不具有相應(yīng)職權(quán)，或雖提出申請但不符合法律、法規(guī)、規(guī)章要求的形式，或被告具有其他可以不作為的正當(dāng)事由;二是在依職權(quán)而為的行政行為中，常見于行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)而未履行，若行政機(jī)關(guān)能夠證明其未獲知原告之人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受侵害的事實(shí)，則其無從履行職責(zé)，亦應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。

3、確認(rèn)違法、責(zé)令采取補(bǔ)救措施、責(zé)令賠償

《行政訴訟法解釋》第五十七條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：(一)被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的;……”在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)考慮被告所應(yīng)履行的法定職責(zé)在判決履行后是否能夠?qū)崿F(xiàn)對行政相對人權(quán)利的救濟(jì)。如果能夠達(dá)到救濟(jì)目的，應(yīng)當(dāng)判決行政機(jī)關(guān)予以履行，例如申請頒發(fā)營業(yè)證或執(zhí)照，雖然行政機(jī)關(guān)遲延履行，但是在其履行之后仍然可以行政相對人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決其履行。如果判決履行不能達(dá)到對行政相對人的權(quán)利的救濟(jì)，例如公安機(jī)關(guān)負(fù)有保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的職責(zé)，但是因其不履行職責(zé)而造成公民人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的損失，在違法犯罪行為已經(jīng)發(fā)生并已成為過去的狀態(tài)下，繼續(xù)要求公安機(jī)關(guān)履行職責(zé)顯屬荒悖，在此情況下，即不宜判決其履行而應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其違法并責(zé)令賠償。但是，在對賠償?shù)膶徖碇?，需要明確原告的舉證責(zé)任，即由原告對其所實(shí)際形成的損失承擔(dān)舉證責(zé)任，而不能將該舉證責(zé)任分配于被告。同時(shí)，對賠償?shù)膶徖?，要依照?a href='http://m.shkps.cn/peichang/13.html' target='_blank' data-horse>中華人民共和國國家賠償法》進(jìn)行。

4、判決履行

(1)判決履行的具體期限

《行政訴訟法》第五十四條第三項(xiàng)規(guī)定：“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行?！弊鳛槿嗣穹ㄔ簩徖硇姓蛔鳛榘讣钪饕囊环N判決形式，判決履行是指經(jīng)人民法院審查，認(rèn)定行政主體及行政公務(wù)人員未履行法定作為義務(wù)但尚有履行之可能與必要，判令其行政主體在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的形式，從而使行政相對人之權(quán)利得以救濟(jì)。但是，《行政訴訟法》只規(guī)定了應(yīng)在一定期限內(nèi)履行，而把具體期限的自由裁量權(quán)留給了人民法院。《行政訴訟法解釋》第六十條對履行判決期限的確定進(jìn)行再次強(qiáng)調(diào)，仍未對具體期限予以明確，雖然法官可以行使自由裁量權(quán)對履行期限予以決定，但是在司法實(shí)踐中必然因?yàn)槿狈y(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)而造成裁判尺度的混亂。依《行政訴訟法解釋》第三十九條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織申請行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這說明，最高人民法院在司法解釋中認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在一般情況下應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)履行其法定職責(zé)，這也是其應(yīng)當(dāng)履行的最長期限，故人民法院在判決被告履行時(shí)，在一般情況下對其指定的期限應(yīng)當(dāng)以60日為宜，不應(yīng)當(dāng)超出60日之限度，否則即有違《行政訴訟法解釋》的立法本意。在法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的的情況下，應(yīng)當(dāng)依照法定的期限指定行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉寖H僅是對法無明確規(guī)定的情況下作出的彌補(bǔ)性規(guī)定，在有明確法定期限的情況下，仍應(yīng)以法定為準(zhǔn)。

(2)判決履行的主文表達(dá)方式

在司法實(shí)踐中，因?yàn)闆]有統(tǒng)一的規(guī)范，各地人民法院判決行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的主文表達(dá)不盡相同，有要求行政機(jī)關(guān)限期辦理原告所申請的事項(xiàng)者，有要求行政機(jī)關(guān)限期對原告申請事項(xiàng)作出答復(fù)者。如何理解《行政訴訟法》第五十四條第三項(xiàng)規(guī)定的“判決其在一定期限內(nèi)履行”，對司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。行政不作為案件的審理，實(shí)質(zhì)即是行政機(jī)關(guān)未履行其法定的職責(zé)與義務(wù)，經(jīng)過人民法院審查之后，由人民法院判決其履行職責(zé)，從而實(shí)現(xiàn)對行政相對人的權(quán)利的司法救濟(jì)。然而，人民法院所行使的是審判權(quán)，亦即司法權(quán)，行政機(jī)關(guān)所行使的則是行政權(quán)，眾所周知，司法權(quán)與行政權(quán)分屬于不同類別的權(quán)力。國家設(shè)立行政訴訟的目的，是通過人民法院對行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性審查，實(shí)現(xiàn)對個(gè)體權(quán)利的救濟(jì)保護(hù)和對行政權(quán)的規(guī)制監(jiān)督。一般認(rèn)為，我國司法權(quán)對行政權(quán)實(shí)行有限的司法審查原則。對于行政不作為案件，人民法院經(jīng)過審查之后，只能作出“應(yīng)為”或“不應(yīng)為”的判斷結(jié)果，而“應(yīng)如何為”則屬于行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，人民法院作為審判機(jī)關(guān)，不能以司法權(quán)替代行政權(quán)，代替行政機(jī)關(guān)作出“應(yīng)如何為”的處理結(jié)果。例如原告起訴被告工商機(jī)關(guān)要求為其頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，若法院判決工商機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)為原告辦理完畢，則存在兩種情況：A：原告的申請符合領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照的法定條件;B：原告的申請不符合領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照的法定條件。在A情況下，工商行政機(jī)關(guān)可以為原告頒發(fā)執(zhí)照，但是在B情況下，則必然使工商機(jī)關(guān)處于兩難的境地：如果辦理，則違反了相應(yīng)的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，系違法頒證;如果不予辦理，則是對人民法院生效判決的不予執(zhí)行。如此必然使人民法院的判決難以得到執(zhí)行，事實(shí)上這樣情況已經(jīng)屢見不鮮。所以，在判決履行的主文表達(dá)中，應(yīng)當(dāng)明確為“限被告于某某日內(nèi)對原告申請的事項(xiàng)作出具體行政行為?！边@樣既可以實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督制約，又能防止司法權(quán)代替行政權(quán)的越權(quán)行為，同時(shí)，也可以避免法院判決無法得以執(zhí)行的尷尬現(xiàn)象。

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