(一)行為人實(shí)際履行合同能力的有無

眾所周知，簽訂合同，合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有履行合同的能力。履行合同的能力，是指行為人在簽訂合同時的資金、貨源等履行合同的條件，這是履行合同的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是判斷合同詐騙與合同糾紛的重要依據(jù)。合同詐騙，行為人簽訂合同，往往沒有履約能力，但為了騙取財(cái)物，任意夸大履約能力，所依據(jù)的是虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的欺詐手段。而合同糾紛中，簽訂合同則有一定的事實(shí)根據(jù)(有履行合同的能力)。只是后來因?yàn)楣ぷ魇д`等某些特殊原因給對方造成經(jīng)濟(jì)損失的，造成合同沒有履行或沒有完全履行，因而引起了經(jīng)濟(jì)糾紛。

在司法實(shí)踐中，下列三種情況應(yīng)視為行為人有履行合同的實(shí)際能力：

1、行為人在簽訂合同時已具備履行合同所需的資金、物資或技術(shù)力量。

2、行為人在簽訂合同時雖不具備履約能力，但在合同履行期限內(nèi)能夠合法籌集到履行合同所需要的資金和物品。

3、行為人不能按合同約定實(shí)際履行義務(wù)時，自己和他人能提供擔(dān)保，擔(dān)保包括代為履行和賠償損失。如果行為人明知自己沒有履行合同的實(shí)際能力，也根本不去創(chuàng)造條件履行合同，非法將他人財(cái)物占為已有，就應(yīng)以合同詐騙罪論處。但僅以此為根據(jù)作出判斷，難免會出現(xiàn)差錯。訂立合同時有無履行合同的能力，是判斷是否構(gòu)成合同詐騙犯罪的一個重要依據(jù)，但不是唯一的依據(jù)?！耙?yàn)槁男泻贤哪芰τ袩o和大小還受主客觀因素的制約，處于一種可變的狀態(tài)。要區(qū)分合同詐騙罪和經(jīng)濟(jì)糾紛，還須考察其他因素。有時行為人簽訂合同時雖不具備履行合同的能力，如沒有資金、貨源等，但事后努力，憑借客觀上的經(jīng)營活動能力和主觀上的努力，創(chuàng)造了履行合同的條件，并履行了合同，就不應(yīng)屬于詐騙行為。例如，在經(jīng)營活動中，可以是先購后銷，也可以是先銷后購。先與上家簽訂購貨合同，然后再與下家簽訂銷售合同，這應(yīng)當(dāng)視為有履行合同能力。如果行為人先簽訂銷售合同，然后再簽訂購貨合同，應(yīng)該說，行為人一開始不具備履行合同的能力，但后來，行為人經(jīng)過努力，履行了合同，這應(yīng)當(dāng)是允許的。相反，行為人雖然在簽訂時具有履行合同的能力，卻沒有履行合同的打算，簽訂合同后，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，以種種借口，故意不履行合同義務(wù)，達(dá)到騙取財(cái)務(wù)的目的，這種簽訂合同是假，騙錢是真的手段，同樣是合同詐騙。

(二)行為人簽訂合同的手段及欺騙的程度

手段的非法性是認(rèn)定合同詐騙的主要依據(jù)。合同詐騙，行為人簽訂合同時實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，具體就是刑法第224條規(guī)定的五種詐騙行為。行為人根本不具備合同的主體資格，或沒有貨源，或者利用虛假的擔(dān)保，欺騙對方，以合法的形式達(dá)到騙財(cái)?shù)哪康?。利用合同詐騙的人，一定要采取一定的欺騙手段使對方上當(dāng)。

這種手段一般包括：

1、無中生有，編造虛假事實(shí)。如根本沒有對方需要的貨物、貨源，卻謊稱有貨，而且價格優(yōu)惠，且能及時供貨;自己根本沒有經(jīng)營資格和條件，卻設(shè)置集資合營的圈套，制造能提供技術(shù)和設(shè)備的假象。

2、有意隱瞞真相，以假充真。如假冒廠長、經(jīng)理、采購人員、促銷人員，甚至打著政府官員、社會名流等招牌欺騙對方，偽造工作證、介紹信、銀行憑證和印章等使對方確信而上當(dāng)。

3、規(guī)避法律，利用對方的疏忽或不熟悉合同法規(guī)定，伙同對方代理人、代表人在合同條款中大做手腳，以合同的合法形式掩蓋騙取對方財(cái)物的目的和實(shí)質(zhì)。在合同糾紛中，一方當(dāng)事人也會有某些虛假的成分，但行為人客觀上有一定的履約能力。這里，虛假內(nèi)容的程度十分重要，如行為人在簽訂合同時按有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知對方的商品瑕疵而不告知，屬于合同欺詐行為;而簽訂合同時將無貨源說成有貨源就是合同詐騙行為。

(三)行為人簽訂合同后的態(tài)度

一般情況下，行為人簽訂合同后，均會為履行合同作努力。大凡有履行合同誠意的當(dāng)事人在簽訂合同之后，總會以積極的態(tài)度創(chuàng)造條件履行合同。即使因客觀因素不能實(shí)際履行，也會承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。履行合同的行為表現(xiàn)是多種多樣的：一方當(dāng)事人如果先取得合同的標(biāo)的物或貨款，將其投入正常的生產(chǎn)經(jīng)營中去，按照實(shí)際履行的原則，去履行合同;二是積極為履行合同創(chuàng)造條件，如積極組織貨源，落實(shí)生產(chǎn)任務(wù)等。而合同詐騙，行為人的目的就是為了詐騙他人財(cái)物，因此，他取得合同標(biāo)的物后或用于個人揮霍，或用于彌補(bǔ)經(jīng)營虧損、償還債務(wù)，造成無力歸還的事實(shí)，或攜款逃之夭夭，以此來占有對方的財(cái)物。即使有一點(diǎn)履行合同的行為，也是象征性的“虛晃一槍”。對此情況，不論其有無履行合同的實(shí)際條件，均應(yīng)以合同詐騙罪論處。

(四)沒有履行合同的原因及在違約后承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)

合同糾紛與合同詐騙，客觀上都沒有履行合同義務(wù)。但沒有履行合同的原因是不同的。合同糾紛的情況下，當(dāng)事人是由于種種客觀原因(經(jīng)營決策失誤或者由于不可抗力或第三人的原因)，導(dǎo)致當(dāng)事人不能履行合同義務(wù)。而合同詐騙，當(dāng)事人由于本身就具有詐騙財(cái)物的故意，是由于主觀方面的原因而不能履行合同。違約后，不但不想方設(shè)法承擔(dān)違約責(zé)任，反而千方百計(jì)地逃避責(zé)任。因此，一方當(dāng)事人收取當(dāng)事人的財(cái)物后，對財(cái)物的使用、處置情況，以及不履行合同后對財(cái)物的償還情況，也是判斷是否利用合同詐騙的一個重要依據(jù)。行為人是否有履行合同的實(shí)際行為而利用合同進(jìn)行詐騙的人，在合同簽訂后，卻根本不去履行合同

通常而言，具有履行合同誠意的人，在發(fā)現(xiàn)自己違約或經(jīng)對方提出自己違約時，雖然從其自身利益出發(fā)，可能進(jìn)行一定程度的辯解，以減輕自己的責(zé)任，但都不會逃避承擔(dān)責(zé)任。在自己違約確鑿無疑之后，通常有承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)，并有一定承擔(dān)責(zé)任的行為。而利用合同詐騙的人，由于明知自己根本不可能履行合同，當(dāng)然也就無履行合同的誠意，在糾紛發(fā)生后，行為人想方設(shè)法使自己逃避承擔(dān)責(zé)任，使對方無法挽回其遭受的損失。