合伙企業(yè)是不是職務(wù)侵占主體

一、基本案情

被告人李某與劉某、潘某于2008年8月28日三人訂立合資協(xié)議，協(xié)商三人每人出資1.5萬元成立甲廠，每人出資額是以借條、借據(jù)的形式，并約定借條借據(jù)不能作為民間借貸中的借款借據(jù)使用，三人合伙經(jīng)營共負(fù)盈虧并不得無故退伙，否則入伙資金不退并罰金10萬元，往來賬務(wù)以三合伙人的共同簽字確認(rèn)，約定劉某為法定代表人，為逃避一部分債務(wù)，約定登記性質(zhì)為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，?2008年9月20日以劉某為負(fù)責(zé)人的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)甲廠注冊(cè)成立。在合伙經(jīng)營期間三人產(chǎn)生矛盾，潘某、被告人李某先后向法院提起民事訴訟要求劉某歸還入伙時(shí)的出資額，法院均認(rèn)定甲廠雖然登記形式上為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，但實(shí)際上系三人合伙經(jīng)營，合資協(xié)議中約定借款借據(jù)作為股金使用，故判決駁回潘某、李某的訴訟請(qǐng)求，后潘某去世。2010年8月12日，被告人李某注冊(cè)登記了由其姐夫李某某、連襟鄒某共同出資的乙公司，后李某以乙公司的名義向甲廠客戶發(fā)“更名函”，稱甲廠已更名為乙公司，要求客戶將貨款匯至乙公司的賬戶上，2010年9月8日和10月14日李某將甲廠客戶匯到乙公司賬戶上的甲廠貨款共計(jì)13萬元支取，支取貨款后，李某未上交甲廠，劉某發(fā)現(xiàn)后報(bào)警，被告人李某于2011年1月5日到公安機(jī)關(guān)接受訊問，后李某家屬將13萬元交至公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)于2011年1月10日將13萬元貨款發(fā)還給劉某。

二、案件處理

本案經(jīng)合議庭評(píng)議后，對(duì)被告人李某是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪有兩種意見：

一種意見認(rèn)為被告人李某應(yīng)為無罪。理由是：(1)甲廠雖然登記是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，性質(zhì)是非法人型企業(yè)，但是安丘法院兩份民事判決書均確認(rèn)被告人李某與劉某、潘某三人合伙成立并經(jīng)營甲廠的事實(shí)，并且劉某在上述民事判決書中的答辯及向公安機(jī)關(guān)報(bào)案時(shí)均稱李某為甲廠的合伙人，甲廠成立時(shí)訂立的合資協(xié)議、被告人李某當(dāng)庭提交的股金收據(jù)等證據(jù)，均從實(shí)質(zhì)上肯定了甲廠合伙經(jīng)營的性質(zhì)，系自然人合伙，實(shí)質(zhì)上不是企業(yè);(2)從侵犯的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)來看，是被告人李某與其他合伙人共有，故被告人李某不具備職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的主體資格，其行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪;(3)從職務(wù)侵占罪主體資格來看，我國《刑法》第271條規(guī)定必須是公司、企業(yè)或者其他單位人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，才能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，本案中被告人李某所在甲廠是否符合公司、企業(yè)或其他單位，無明確司法解釋，但《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第一條規(guī)定“公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?！贝艘?guī)定雖然不是針對(duì)職務(wù)侵占罪單位性質(zhì)所作的界定，但是從有利于被告人的原則，可以作為參考，被告人李某與劉某登記注冊(cè)的甲廠形式上是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，性質(zhì)是非法人型企業(yè)，故甲廠不屬于職務(wù)侵占罪規(guī)定的公司、企業(yè)或其他單位的類型，從單位性質(zhì)上看，李某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

另一種意見認(rèn)為被告人李某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：甲廠登記注冊(cè)的是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，被告人李某是企業(yè)的工作人員，合資協(xié)議上約定雖然李某是甲廠的出資人，但是企業(yè)一旦成立，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)與出資人脫離形成企業(yè)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，李某利用職務(wù)上的便利侵占企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，數(shù)額巨大，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占。

筆者同意第一種意見。對(duì)于兩種不同意見，本院經(jīng)合議庭提交院長提請(qǐng)審委會(huì)討論，審委會(huì)也形成上述兩種意見，最終此案向中院匯報(bào)后認(rèn)定被告人李某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，后與檢察院溝通協(xié)調(diào)，檢察院撤回起訴。

三、法理分析

本案中實(shí)際上涉及到兩個(gè)問題，一個(gè)是罪刑法定的問題，另一個(gè)是有利于被告人原則問題。

罪刑法定原則，即通常所說的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，是我國《刑法》明確規(guī)定的原則?！缎谭ā返谌龡l明確規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為，不得定罪處刑?！弊镄谭ǘㄔ瓌t的入刑，最大的意義在于保障公民的私權(quán)利不受國家公權(quán)力的非法侵害，是“善良公民的大*章”，也是“犯罪嫌疑人和被告人的大*章”。我國《刑法》第二百七十一條對(duì)于職務(wù)侵占行為描述為“公司、企業(yè)或者其他單位人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為”，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)該是公司、企業(yè)或者其他單位人員，對(duì)于是何種公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物構(gòu)成本罪，司法解釋沒有明確規(guī)定。但參考《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第一條規(guī)定“公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?！痹诒景钢校钅硨儆诔闪⒌膫€(gè)人獨(dú)資企業(yè)里的實(shí)際出資人，并且參與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營和管理，且從成立該廠訂立的合資協(xié)議時(shí)可以看出，該廠實(shí)際上是合伙企業(yè)。對(duì)于實(shí)際上的合伙企業(yè)，法律并未明確規(guī)定合伙人利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物構(gòu)成犯罪，根據(jù)罪刑法定原則，本案中被告人李某不構(gòu)成犯罪。

有利于被告人原則作為一項(xiàng)刑事司法原則，是指在適用法律和認(rèn)定案件事實(shí)存在不確定時(shí)，應(yīng)作出有利于被告人的解釋和認(rèn)定。在筆者看來，其實(shí)罪刑法定原則和有利于被告人原則實(shí)質(zhì)上是相輔相成的，有利于被告人原則是罪刑法定原則的一個(gè)派生原則。如果一個(gè)案件符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，則應(yīng)適用罪刑法定原則，按照該構(gòu)成要件進(jìn)行定罪量刑，如果一個(gè)案件在證據(jù)認(rèn)定或者法律適用上存在不確定時(shí)，則應(yīng)從有利于被告人原則的角度作出相應(yīng)的解釋和判決。本案中被告人李某作為實(shí)際的合伙人，司法解釋無明確規(guī)定，因此在認(rèn)定被告人是否是適格職務(wù)侵占罪主體時(shí)，就存在不確定之處，在此情形下，應(yīng)根據(jù)有利于被告人原則，作出被告人不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的判斷，這也同時(shí)體現(xiàn)了罪刑法定原則，保護(hù)了被告人和一般公民的合法權(quán)益。至于被告人李某侵占的貨款，其他合伙人可以根據(jù)民事法律的相關(guān)規(guī)定提起民事侵權(quán)之訴。

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