1、不作為犯罪的義務(wù)根據(jù)

不作為，作為危害行為的基本表現(xiàn)形式之一，其含義如何，刑法理論上眾說紛紜。筆者認(rèn)為，不作為是指行為人負(fù)有實施某種特定法律義務(wù)(不僅僅是法律明文規(guī)定的義務(wù))，并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨?。不作為犯罪，則是指以不作為形式實現(xiàn)的犯罪，即負(fù)有特定法律義務(wù)，能夠履行該義務(wù)，因而危害社會，依法應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰的行為。作為義務(wù)是不作為犯罪的核心，反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構(gòu)成要素基本特征。不作為犯罪的義務(wù)根據(jù)或來源有哪些?我國刑法學(xué)界存在諸多不同見解。有代表性的主要有以下幾種觀點：①三來源說。認(rèn)為不作為特定義務(wù)的來源有：法律明文規(guī)定;職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求;行為人先前的行為。②四來源說。又有不同意見。有的認(rèn)為應(yīng)包括：法律明文規(guī)定的作為義務(wù);職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù);法律行為引起的義務(wù);先行行為引起的義務(wù)。有的則以“合同簽定的義務(wù)”取代上述觀點中的“法律行為引起的義務(wù)”③五來源說。認(rèn)為作為義務(wù)的根據(jù)，依照我國的國情和刑法規(guī)定精神，可歸納為以下五個方面：法律上明文規(guī)定;職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求;行為人的先行行為;自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù);在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。筆者認(rèn)為，將“公共秩序和社會公德要求履行的義務(wù)”視為作為義務(wù)，勢必?zé)o限制地擴(kuò)大不作為犯罪的范圍，易與罪行法定相悖。

2、不作為的故意殺人罪成立之特殊條件

不作為的故意殺人罪的成立，須具備三方面的特殊條件：第一，行為人賦有作為義務(wù)。同其他不作為犯罪一樣，不作為的故意殺人罪的成立，其首要條件是作為義務(wù)的存在。這種義務(wù)，如上所述，包括法律明文規(guī)定的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)和先行行為引起的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。第二，行為人有履行義務(wù)的可能性，即行為人有防止他人死亡結(jié)果發(fā)生的能力。判斷行為人有無履行義務(wù)的可能性，應(yīng)結(jié)合當(dāng)時客觀環(huán)境，以行為人本人的能力為依據(jù)。第三，不履行義務(wù)即不作為的行為與他人的死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系。亦即如果行為人履行其作為義務(wù)，他人死亡的結(jié)果就可能避免。需要指出，不作為故意殺人罪的成立須具備上述三個條件，但并非所有不作為引起他人死亡，都應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰。其原因在于：其一，不作為引起他人死亡的，如果行為人出于過失，只能定過失致人死亡罪或法律的另行規(guī)定。其二，有些不作為引起他人死亡的，并且行為人主觀上也有故意的，由于刑法的特別規(guī)定，對之亦不能定故意殺人罪。如綁架他人后，當(dāng)被綁架人有危險時不予救治而放任死亡結(jié)果的發(fā)生，依刑法第239條仍定綁架罪。