一、斡旋受賄中行賄的對(duì)象是誰(shuí)

斡旋受賄是指國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為。其法源最早見于1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解答》(以下簡(jiǎn)稱兩高《解答》)第三條第二項(xiàng)的部分規(guī)定。新的《中華人民共和國(guó)刑法》 (以下簡(jiǎn)稱97《刑法》 )第三百八十八條將這種行為從一般受賄罪中分離出來(lái)，單獨(dú)作出具體的規(guī)定。

二、便利條件

離退休國(guó)家工作人員能否構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件在理論界和司法實(shí)踐中一直是個(gè)有爭(zhēng)議的問題。劉家琛主編的《新刑法釋義》就認(rèn)為：離退休國(guó)家工作人員利用原職務(wù)影響收取賄賂，這種特殊形式的受賄與在職國(guó)家工作人員受賄的社會(huì)危害性相同，也是利用原有職權(quán)之便利條件達(dá)到受賄目的。因此認(rèn)為離退休國(guó)家工作人員構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。其法律依據(jù)為兩高《解答》第三條第三項(xiàng)之規(guī)定。

首先，兩高《解答》施行于1989年11月6日，而現(xiàn)行《刑法》施行于1997年10月1日。眾所周知，中國(guó)刑法在溯及力上采用的是從舊兼從輕的原則，新法原則上不溯及既往，但新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，則要按新法處理。97《刑法》并未將離退休國(guó)家工作人員列為受賄罪打擊的對(duì)象，因而其不宜構(gòu)成斡旋受賄罪的主體。

其次，兩高《解答》第三條第三項(xiàng)的規(guī)定是對(duì)中國(guó)79《刑法》和1988年全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》所做的擴(kuò)張解釋，其目的是懲治離退休國(guó)家工作人員的腐敗行為。然而97《刑法》第三條明確規(guī)定了罪刑法定原則。由此看來(lái)，兩高的這種擴(kuò)張解釋顯然是與刑法的原則相悖。

再次，國(guó)家工作人員離退休后，自然失去了原有的職權(quán)和地位，也就無(wú)職可瀆，更別說(shuō)什么利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。至于其他國(guó)家工作人員看在行為人原有的職權(quán)和地位的情份上，違法為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，屬典型的以情代法行為，可依法懲處或嚴(yán)厲打擊。

最后，在探討離退休國(guó)家工作人員能否構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件時(shí)要特別強(qiáng)調(diào)的一個(gè)問題，就是行為人在離退休前通過其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，但其與請(qǐng)托人約定在其離退休以后再收受請(qǐng)托人的財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。這是因?yàn)椋阂皇切袨槿藶檎?qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益時(shí)，憑借的是當(dāng)時(shí)本人擁有的職權(quán)或地位;二是其與請(qǐng)托人約定時(shí)其仍未離退休，身份上仍然符合斡旋受賄罪的主體要求;三是將這種行為列為打擊對(duì)象，可以有效的打擊規(guī)避法律的自作聰明者。

這類斡旋受賄的當(dāng)事人和行賄人都應(yīng)接受我國(guó)的法律制裁，這類斡旋的行賄人員利用自身的身份和關(guān)系，對(duì)上級(jí)或相關(guān)國(guó)家辦事職能工作人員進(jìn)行行賄，侵害我國(guó)的國(guó)家利益，達(dá)到相關(guān)的侵占我國(guó)合法財(cái)產(chǎn)，占為己有的不法目的，進(jìn)行相關(guān)的違法事實(shí)。

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