2013年5月6日原告某貿(mào)易有限公司和被告某建筑有限公司簽訂《供銷合同》，約定由建筑公司向貿(mào)易公司購買鋼材，用于建筑公司承建的某安居工程。合同約定：具體供貨數(shù)量、型號、規(guī)格、單價以送貨單記載為準(zhǔn);建筑公司應(yīng)在收到貨物之日起60日內(nèi)結(jié)清貨款;違約金按照所供貨物總額的日1‰計算。合同簽訂后，貿(mào)易公司即如約履行了合同，給建筑公司供貨總計203噸，價值人民幣107萬元。因建筑公司未支付上述貨款，2014年6月3日貿(mào)易公司遂向法院提起訴訟。被告建筑公司辯稱，對原告所述的事實及貨款數(shù)額均無異議。對合同約定的違約責(zé)任亦無異議，但因開發(fā)商沒有付工程款造成資金緊缺，且約定的違約金過高，請求減少違約金。

【分歧】

爭議焦點：本案審理中，對于當(dāng)事人雙方約定的雙方約定的違約金是否過高、違約金過高的舉證責(zé)任分配、法院是否有調(diào)整的必要，產(chǎn)生了分歧。

一種觀點認為,雙方約定的違約金屬于意思自治，原告應(yīng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中違約金并不屬“過高”的范疇內(nèi)，法院予以調(diào)整將違法合同自由原則。

另一種觀點認為,本案當(dāng)事人雙方約定的違約金明顯過高，對是否過高的舉證責(zé)任不應(yīng)分配給原告，同時，本案當(dāng)事人一方(被告)提出了調(diào)整的要求，故法院應(yīng)予以調(diào)整，且并不違反合同自由原則。

【評析】

筆者原則上贊同第二種觀點，認為本案中雙方約定的違約金過高。因為判斷當(dāng)事人約定的違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)，法院應(yīng)以違約造成的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則、誠實信用原則進行衡平。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(二)》第二十九條第二款，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

對于約定違約金是否過高的舉證責(zé)任分配問題，筆者認為，違約金是否過高,首先須由違約方承擔(dān)主張責(zé)任,其主張后還須承擔(dān)能夠引起法院對是否過高產(chǎn)生合理懷疑的舉證責(zé)任。在法庭對違約金是否過高產(chǎn)生合理懷疑后,法庭才能將舉證責(zé)任分配至守約一方當(dāng)事人,由守約方承擔(dān)其實際損失的舉證責(zé)任,最后由法院根據(jù)守約方的實際損失進行判斷。需要注意的是,違約金設(shè)立的目的為免除違約損失的舉證責(zé)任,因此對守約方的舉證要求不宜苛刻。

針對約定違約金過高，法院是否必須調(diào)整的問題，筆者認為應(yīng)具體分析，不可一概而論。約定違約金的調(diào)整應(yīng)堅持“以當(dāng)事人申請調(diào)整為主要、以法院主動調(diào)整為例外”的原則。因為根據(jù)我國《合同法》第114條第1款規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。可見當(dāng)事人對違約金的約定只要是真實意思表示，其效力就應(yīng)予肯定，法律理應(yīng)充分尊重、保障當(dāng)事人的意思自治。同時該條文第2款規(guī)定，約定的違約金低于或高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少，該條規(guī)定賦予了合同當(dāng)事人向法院或仲裁機構(gòu)請求調(diào)整的權(quán)利，但是這種調(diào)整的前提條件是當(dāng)事人要主動提出申請。在當(dāng)事人沒有明確提出調(diào)整違約金的情況下，因合同關(guān)系是當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，即使違約金數(shù)額過高或者過低而當(dāng)事人卻自愿接受，應(yīng)視為對自己訴訟權(quán)利的放棄行使，法院不應(yīng)主動代一方當(dāng)事人行使主張。當(dāng)然，如果合同當(dāng)事人違約金的約定涉及到社會公共利益、國家利益和他人的利益時，即使當(dāng)事人未提出要求調(diào)整，法院也有主動干預(yù)的必要。

合同當(dāng)事人一方通過訴訟或仲裁的方式申請調(diào)整違約金，法院或仲裁機構(gòu)在確定違約金時應(yīng)先確定因違約所造成的損失，以實際損失為基礎(chǔ)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯、預(yù)期利益等多項因素予以綜合權(quán)衡。約定的違約金低于造成的損失的，可以予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，可以予以適當(dāng)減少。

同時，調(diào)整過高的約定違約金并不違反合同自由原則。以合同自由為代表的意思自治是民商法的基石，現(xiàn)代合同理念充分尊重當(dāng)事人締約自由的權(quán)利，但是合同自由不是絕對的。當(dāng)事人在合同中事先約定違約金，是合同自由原則的體現(xiàn)，我們必須尊重，但約定的違約金應(yīng)當(dāng)合理，必須符合民法中公平和誠實信用的原則。在尊重當(dāng)事人自由地約定違約金的前提下，為了確保合同的誠信履行，防止當(dāng)事人濫用合同自由原則，在約定違約金過高時進行國家干預(yù)是必要的，這也是符合契約正義理論的要求。況且對約定違約金過高的調(diào)整一般是基于合同當(dāng)事人的申請，法院行使的是有限度的干預(yù)權(quán)，尊重了當(dāng)事人的意思自治，這也充分體現(xiàn)了《合同法》對約定違約金的價值取向——兼顧自由與正義。

具體到本案的處理，筆者認為，當(dāng)事人雙方約定的違約金計算標(biāo)準(zhǔn)為按所供貨物總額的日1‰，結(jié)合案情，應(yīng)當(dāng)認定為過高。故依法對違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)予以調(diào)整。同時，原告方未就違約金是否過分高于損失提供證據(jù)予以證實，故原告的損失實為合同相對方逾期未付鋼材貨款造成的利息損失，法院應(yīng)在此基礎(chǔ)上依法進行核減。