老翁的兒子翁某取了個外地兒媳張某，在孫子小翁還未滿周歲時夫婦就外出打工，雙方只在過年時會回家，平時也沒有什么生活費(fèi)寄給老翁，孫子小翁一直由老翁夫婦撫養(yǎng)6年之久，直到小翁開始讀書時才被翁某及張某二人接走，僅在過年時老翁才能看見自己的孫子小翁。兩年后翁某與張某感情不和要求離婚，孫子小翁被兒媳張某送到娘家生活。翁某與張某達(dá)成離婚協(xié)議，孫子小翁隨母親張某共同生活，翁某每月承擔(dān)小翁撫養(yǎng)費(fèi)每月600元至小孩獨(dú)立生活時止;翁某有權(quán)探望兒子小翁，張某應(yīng)予以必要的協(xié)助。后翁某一直在外務(wù)工未回家，老翁在翁某離婚后長達(dá)三年未曾見孫子小翁一面，多次希望接孫子小翁回家或外出探望孫子遭到拒絕后，氣急之下老翁夫婦將張某起訴至法院，要求探望孫子小翁，張某應(yīng)提供必要的協(xié)助。

【分歧】

在案件處理過程中，就老翁是否有權(quán)探望孫子小翁存在分歧：

第一種意見認(rèn)為，根據(jù)《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”，探望權(quán)只能由未直接撫養(yǎng)子女的父親或母親行使，老翁作為爺爺在法律上是無探望權(quán)，兒媳張某也沒有協(xié)助的義務(wù)，因此，對原告的訴請應(yīng)予以駁回。

第二種意見認(rèn)為，老翁夫婦撫養(yǎng)孫子小翁長達(dá)6年之久，雖沒有老翁夫婦有探望權(quán)的法律規(guī)定，也沒有明確的禁止性規(guī)定。根據(jù)法無禁止即可為之原理，既然法律對隔輩探望無具體規(guī)定，基于中華民族的傳統(tǒng)美德和公序良俗，爺爺要求探望孫子的請求應(yīng)予以支持，且與爺爺對孫子在父母無撫養(yǎng)能力下的撫養(yǎng)義務(wù)相對等。

【評析】

筆者同意第二種意見。

探望權(quán)，指定期或不定期探望子女的一種權(quán)利。根據(jù)《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”。依此規(guī)定，享有探望權(quán)的主體是“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”，探望權(quán)的產(chǎn)生以父母雙方婚姻關(guān)系的解除為前提條件，以不直接撫養(yǎng)子女為必要條件。因此，依《婚姻法》38條的字面理解來看，本案的老翁無權(quán)行使探望權(quán)。但現(xiàn)行的《婚姻法》、《民法通則》及其相關(guān)法律法規(guī)，對父母離婚后，祖父母或外祖父母對孫子女或外孫子女是否享有探望權(quán)都沒有明確的禁止或允許的規(guī)定。從民法理論法無禁止即可為的原理來理解，祖父母或外祖父母對孫子女或外孫子女應(yīng)享有探望權(quán)。從社會公德、家庭倫理道德及現(xiàn)有的計劃生育政策的角度而言，祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女系人之常情、生活之所需、精神之所要。只要祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女不會影響未成年人的健康成長，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。倘若這種血濃于水的親情無情的遭到法律拒絕，勢必會加深兩個家庭的矛盾，影響祖孫兩代人的感情，且不利于未成年人的健康成長及傳統(tǒng)家庭倫理教育。

同時，依據(jù)《婚姻法》第二十八條“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)?！敝?guī)定，在父母死亡或無力撫養(yǎng)未成年子女時，祖父母或外祖父母對孫子女及外孫子女具有法定的撫養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，祖父母或外祖父母對孫子女及外孫子女應(yīng)予以必要的探望權(quán)?；橐龇ㄖ皇且?guī)定人們在婚姻家庭領(lǐng)域中所必須遵守的基本準(zhǔn)則，但還有諸多問題有賴于通過道德規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣來加以調(diào)整，尤其是婚姻家庭中涉及當(dāng)事人感情、隱私、風(fēng)俗習(xí)慣的，公權(quán)應(yīng)謹(jǐn)慎介入，介入過多反而利于婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。雖然本案案情簡單，但從中引發(fā)的強(qiáng)烈矛盾，卻值得人們深思。法不能悖理，理不能悖情，鑒于現(xiàn)行的《婚姻法》、《民法通則》及其相關(guān)法律法規(guī)，對父母離婚后，祖父母或外祖父母對孫子女或外孫子女是否享有探望權(quán)都沒有明確的禁止或允許的規(guī)定，根據(jù)傳統(tǒng)的家庭倫理道德，只要祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女不會影響未成年人的健康成長的，法律應(yīng)該予以準(zhǔn)許。在本案中，只要老翁探望小翁不會影響小翁的健康成長，就應(yīng)予以支持，具體的探望方式可以由雙方予以協(xié)商決定，作為撫養(yǎng)了小孫子的6年的爺爺，讓爺爺每年能夠見孫子一次也符合法之常情，也是社會對父母行使精神贍養(yǎng)權(quán)的一種回報。鑒于現(xiàn)有《婚姻法》將探望權(quán)主體限定為不直接撫養(yǎng)子女的父母，與現(xiàn)行倫理、人情相沖突。所以筆者建議，應(yīng)拓寬探望權(quán)的主體范圍，才能更適應(yīng)中國的國情，符合中國傳統(tǒng)的倫理道德及維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。