一方面，婚姻關(guān)系存續(xù)期間男女雙方難免會因各種瑣事誤會及感情原因選擇離婚，具體又包括自愿離婚和起訴離婚兩種形式。另一方面，性自由是婚內(nèi)男女雙方都享有的權(quán)利，而刑法關(guān)于強奸罪的規(guī)定則是基于保護女方權(quán)益。在婚姻關(guān)系尚未終結(jié)的情形是否存在強奸的可能，也就是說第一次起訴離婚 沒離 告強奸可以嗎?

一、什么是婚內(nèi)強奸?

強奸，是指違背女性意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為。

而婚內(nèi)強奸，則是丈夫違背妻子意志，以暴力、脅迫或者其他方法，強行與妻子發(fā)生性交的行為。

《刑法》第二百三十六條　【強奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

(一)強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;

(二)強奸婦女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共場所當(dāng)眾強奸婦女的;

(四)二人以上輪奸的;

(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

二、在中國，婚內(nèi)強奸分兩種情況：

1. 在婚姻關(guān)系的非正常階段，也就是辦離婚手續(xù)或打離婚官司期間，丈夫強行與妻子發(fā)生性關(guān)系會被判強奸罪。到目前為止，婚內(nèi)被判強奸罪的基本都是這種案子。中國第一起婚內(nèi)強奸入罪的判決，發(fā)生在 1989 年的河南信陽。一位妻子要離婚，被丈夫和家人把她綁回家里，多次強行發(fā)生性關(guān)系，最后丈夫被判強奸罪，有期徒刑 6 年。1999 年，上海也有一件類似的案子。當(dāng)法院判了離婚后，丈夫回到家里，強行與收拾行李的妻子發(fā)生性關(guān)系，最后同樣被判了強奸罪。

要注意的是，夫妻分居并不算是婚姻關(guān)系的非正常階段。1994 年，遼寧一個叫「白俊峰」的農(nóng)民結(jié)婚后與妻子一直感情不好。后來妻子回了娘家，說要離婚。白俊峰要求把彩禮退回來。因為談不攏，夫妻一直沒離婚。1995 年 5 月 2 日，白俊峰到妻子娘家找麻煩，用剪刀剪開了妻子內(nèi)褲，當(dāng)著村支書的面強行發(fā)生性關(guān)系。折騰五個多小時后，把妻子搞得抽搐昏迷。就算是這樣分了居，白俊峰還是沒被判強奸罪，因為法院認為白俊峰夫妻仍然有婚姻關(guān)系。

2. 在婚姻關(guān)系的正常階段，也就是在辦離婚手續(xù)和打離婚官司外的其它時間，不承認「婚內(nèi)強奸」。

2013 年末，一個戴人皮面具的男人闖進福建泉州一間工廠的宿舍，搶走了女工阿燕身上的 35 塊錢，并且強奸了她。幾天后，民警抓到了強奸犯，發(fā)現(xiàn)就是阿燕的丈夫。明明是夫妻，無論要錢還是要人，都可以商量，為什么要戴面具去搞事?審訊后，丈夫終于坦白——前陣子，他發(fā)現(xiàn)阿燕整天在網(wǎng)上跟人聊天，懷疑她出軌，于是暗中買了人皮面具，跟蹤阿燕?？筛艘欢螘r間，并沒有發(fā)現(xiàn)阿燕出軌。這時，丈夫想起新聞曾報道有女性見網(wǎng)友被搶劫強奸，擔(dān)心妻子會去見網(wǎng)友遇到危險。為了警告阿燕，丈夫戴面具假裝成陌生人強奸了自己妻子。阿燕知道罪犯原來是丈夫后，不想再追究，但丈夫因為涉嫌強奸，已經(jīng)被刑事拘留。后來，檢察院認為阿燕夫妻倆的感情沒有破裂，阿燕也沒有要求追究，不能認定為強奸罪，對丈夫批評教育之后就放了。

三、為什么婚內(nèi)強奸不算犯罪?

著名刑法學(xué)者張明楷在《刑法學(xué)》里提到：

不可否認的是，現(xiàn)行刑法第 236 條的表述，并沒有明文將強奸妻子的行為排除在強奸罪之外;可以肯定的是，社會發(fā)展到一定時期后，丈夫強行與妻子性交的行為必然成立強奸罪。但在當(dāng)下，一概承認所謂婚內(nèi)強奸或許還為時尚早，需要區(qū)別對待。 第一，在婚姻關(guān)系正常持續(xù)期間，丈夫強行與妻子性交的，不應(yīng)認定為強奸罪。首先，根據(jù)社會的一般觀念，已婚婦女的性自主權(quán)的最核心內(nèi)容是不與丈夫以外的男子性交和不公開性交，丈夫使用強制手段與妻子性交的行為雖然不具有正當(dāng)性，但沒有侵害妻子的性自主權(quán)的核心內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上考慮到雙方的婚姻關(guān)系，丈夫行為的違法性就明顯降低，不應(yīng)對丈夫以強奸罪論處。事實上，在通常情況下，丈夫也沒有犯強奸罪的故意。其次，鑒于包辦婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的現(xiàn)象，至今還在一些地區(qū)嚴重存在，以致丈夫不顧妻子的意圖而強行與之性交的現(xiàn)象還較多，如果一概以強奸罪論處，則不符合我國當(dāng)前的社會狀況。最后，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，強奸罪是嚴重犯罪，而且屬于非親告罪(小楊注：當(dāng)事人不起訴司法機關(guān)也會調(diào)查的犯罪)，對強奸罪還可能實行特殊正當(dāng)防衛(wèi)，如果將婚姻關(guān)系正常持續(xù)期間的所謂婚內(nèi)強奸認定為強奸罪，勢必帶來諸多不利后果與消極影響。 …… 所以，本書傾向于認為，對于在離婚訴訟期間或者分居期間，丈夫強行與妻子性交的，也不宜以強奸罪論處。少數(shù)涉及虐待、傷害，達到犯罪程度，妻子告訴或者自訴的，可按虐待罪、故意傷害罪論處，不必認定為強奸罪。

通俗解讀就是：法律上，丈夫強奸妻子沒有被排除在強奸罪外。在未來，丈夫強奸妻子肯定要被判強奸罪，但現(xiàn)在還不適合這樣判。張明楷教授認為婚內(nèi)強奸不應(yīng)判強奸罪的幾個理由：

1. 丈夫強奸妻子雖然不對，但沒有侵害到妻子性自主權(quán)的核心內(nèi)容。而且與一般強奸犯不同，丈夫沒必要強奸自己妻子。

2. 現(xiàn)在中國很多人結(jié)婚并不是兩個人自愿在一起，丈夫和妻子的地位也不平等，如果婚內(nèi)強奸判刑，那根本判不過來。

3.《刑法》第 20 條規(guī)定：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！?/p>

也就是說，如果承認「婚內(nèi)強奸」是強奸，那妻子就能進行特殊正當(dāng)防衛(wèi)，以「婚內(nèi)強奸」為理由殺死丈夫。這樣很可能導(dǎo)致謀害丈夫的情況發(fā)生。

而且因為夫妻關(guān)系，婚內(nèi)強奸很難取證，自愿不自愿很難確定。如果單憑妻子口供就對丈夫判刑，那將對丈夫非常不利。

另外，中國立法者認為，婚姻是一種受法律認可和保護的承諾。兩個人結(jié)婚就相當(dāng)于簽了契約，而同居、性生活則是這個契約的一部分，是夫妻間的義務(wù)，所以無論愿不愿意，都有義務(wù)與伴侶進行性生活。

目前原則上是不可以的，而例外情形主要是辦理離婚手續(xù)或打離婚官司期間所發(fā)生的強奸行為。也就是說其他情形的婚內(nèi)性行為都是法律允許的，而男方若有其他傷害行為的話，也只能以虐待罪或者故意傷害罪起訴。

婚內(nèi)強奸的處理

強奸罪怎么界定?認定強奸罪的情形有哪些?

夫妻間存在強奸罪嗎