在以往的侵權(quán)行為法司法實(shí)踐中，較少注意對(duì)親屬權(quán)的保護(hù)。最近幾年來，這類案件經(jīng)常出現(xiàn)。不過，對(duì)這樣的案件雖然起訴后法院已經(jīng)判了幾件，但是在理論上還不是很清楚，對(duì)于究竟應(yīng)當(dāng)定為什么樣的案由也還不明確。我認(rèn)為，這些案件的性質(zhì)，就是侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為案件。

例如，最典型的就是所謂“侵害悼念權(quán)”的案件。案情是，兄弟二人原來與父親共同生活，由于二人不和經(jīng)常打架，父親讓弟弟出去單過，并說今后不要再回來了。幾年后，父親去世，哥哥自己處理了父親的喪事，沒有通知弟弟。后來，弟弟回來看望父親，才知道父親已經(jīng)去世。弟弟質(zhì)問哥哥為什么沒有通知他來奔喪，哥哥聲稱父親沒有讓他通知。弟弟一氣之下訴到法院，請(qǐng)求法院確認(rèn)哥哥侵害了他對(duì)父親的悼念權(quán)，予以精神損害賠償。

這件案件，法院判決原告敗訴，理由是悼念權(quán)雖然是一個(gè)權(quán)利，但是法律沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行保護(hù)。所以，這樣的案件究竟是什么樣的性質(zhì)，侵害的是什么權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在法理上討論清楚，有一個(gè)明確的說法。

其實(shí)，這類案件構(gòu)成侵權(quán)，所侵害的權(quán)利就是親屬權(quán)。

親屬權(quán)的性質(zhì)就是身份權(quán)，是除去配偶關(guān)系和親子關(guān)系以外的其他近親屬之間的身份權(quán)，也就是除了配偶和父母與未成年子女之外的其他近親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系標(biāo)志的是這些近親屬之間的身份地位以及相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

身份權(quán)作為侵權(quán)行為的客體，最突出的有兩個(gè)特點(diǎn)。第一，身份權(quán)既有對(duì)世性，也有對(duì)人性，對(duì)世性說的是該親屬關(guān)系的絕對(duì)權(quán)地位，排除其他的人的這種身份地位關(guān)系，權(quán)利人與其他人之間具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其他的任何人都對(duì)權(quán)利人負(fù)有不可侵義務(wù);對(duì)人性說的是該親屬關(guān)系的相對(duì)人的相互關(guān)系，相互享有權(quán)利義務(wù)。第二，身份權(quán)是一個(gè)總的權(quán)利，其下包含支分的身份權(quán)，也就是說，身份權(quán)是由若干個(gè)支分身份權(quán)構(gòu)成的，例如包括撫養(yǎng)的權(quán)利、尊敬的權(quán)利等等，都是支分的身份權(quán)。

親屬權(quán)就是這樣的權(quán)利。首先，親屬權(quán)對(duì)外表明近親屬之間的身份、地位，任何人對(duì)這種身份、地位都不得侵害。其次，親屬權(quán)對(duì)內(nèi)表明相對(duì)的權(quán)利人之間，相互享有權(quán)利、負(fù)有義務(wù)。所應(yīng)注意的是，親屬權(quán)與其他身份權(quán)一樣，是以義務(wù)為中心的權(quán)利，體現(xiàn)的是對(duì)身份利益的支配，而不是對(duì)人身的支配。再次，親屬權(quán)是由若干個(gè)支分的權(quán)利構(gòu)成的，其中包括：尊敬權(quán)，就是卑親屬對(duì)尊親屬的尊敬義務(wù)和尊親屬獲得尊敬的權(quán)利;幫助體諒權(quán)，就是近親屬之間的相互幫助、體諒的權(quán)利義務(wù);扶養(yǎng)權(quán)，在近親屬之間，如果對(duì)方?jīng)]有生活能力，他方負(fù)有的撫養(yǎng)、扶養(yǎng)或者贍養(yǎng)的義務(wù)，無生活能力的一方有權(quán)獲得撫養(yǎng)、扶養(yǎng)或者贍養(yǎng)的權(quán)利;祭奠權(quán)，就是近親屬一方逝世他方有權(quán)進(jìn)行祭奠。

根據(jù)親屬權(quán)的上述特點(diǎn)，首先，構(gòu)成侵害親屬權(quán)侵權(quán)行為的主體，有兩種：一種是作為絕對(duì)權(quán)的親屬權(quán)的義務(wù)主體作為侵權(quán)行為人，也就是親屬權(quán)關(guān)系之外的第三人作為侵權(quán)人，第三人侵害親屬權(quán)，構(gòu)成侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為。例如，侵害他人生命權(quán)造成死亡的，如果該受害人對(duì)他人有撫養(yǎng)義務(wù)，《民法通則》第119條規(guī)定，應(yīng)對(duì)死者生前扶養(yǎng)的人賠償生活補(bǔ)助費(fèi)。這種侵權(quán)行為，就死者而言，是侵害生命權(quán)的行為，就撫養(yǎng)關(guān)系受到侵害的人而言，就是親屬權(quán)受到了侵害，侵害的就是親屬權(quán)(或者親權(quán)、配偶權(quán))中的扶養(yǎng)權(quán)，是對(duì)身份權(quán)的侵權(quán)行為。另一種，是親屬權(quán)的內(nèi)部關(guān)系人，也就是近親屬關(guān)系的相對(duì)人作為侵權(quán)行為人。凡是親屬權(quán)的相對(duì)人，都對(duì)對(duì)方親屬負(fù)有一定的義務(wù)，違反該法定義務(wù)，也構(gòu)成侵權(quán)行為。例如負(fù)有法定的扶養(yǎng)義務(wù)的人，違反該義務(wù)而遺棄，構(gòu)成遺棄的侵權(quán)行為，嚴(yán)重的還構(gòu)成犯罪行為。

其次，侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為，所侵害的一般都是親屬權(quán)的支分權(quán)，都是侵害支分親屬權(quán)。這是因?yàn)椋魏紊矸輽?quán)都是一個(gè)原則性的權(quán)利，而其具體內(nèi)容都是由支分身份權(quán)所構(gòu)成的。侵害親屬權(quán)，就一定要侵害這些表現(xiàn)為親屬權(quán)的具體內(nèi)容的權(quán)利，因而造成利益的損害，而不是僅僅侵害這個(gè)權(quán)利的外表，所以侵害親屬權(quán)必定侵害其具體的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，就是侵害支分身份權(quán)。這樣，侵害扶養(yǎng)權(quán)、侵害祭奠權(quán)，就都構(gòu)成侵權(quán)行為。

再次，親屬權(quán)的具體內(nèi)容即支分親屬權(quán)，有的是財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利，例如扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù);有的是精神利益的權(quán)利，例如祭奠權(quán)、尊敬權(quán);有的是既有精神利益也有財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利，例如幫助體諒的權(quán)利。因此，侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為所造成的損害，既有財(cái)產(chǎn)利益的損失，也有精神利益的損害。

最后，侵害親屬權(quán)的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)具備侵權(quán)責(zé)任的一般要件，這就是應(yīng)當(dāng)具備違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)的構(gòu)成要件。

根據(jù)以上的分析，我們來分析研究前述案件。兄弟二人都是父親的子女，對(duì)去世的父親都享有平等的祭奠權(quán)。按照中國(guó)的民間習(xí)慣，在共同的尊親屬去世的時(shí)候，與該尊親屬同居的卑親屬負(fù)有對(duì)其他卑親屬的通知義務(wù)，也就是通常所說的“奔喪”。經(jīng)過通知，使該尊親屬的所有近親屬都能夠知道尊親屬逝世的噩耗，及時(shí)參加喪事，同時(shí)也就能夠進(jìn)行繼承。本案的被告也負(fù)有這樣的義務(wù)，這就是親屬權(quán)的內(nèi)容。被告沒有履行這個(gè)義務(wù)，致使原告沒有能夠參加自己父親的喪事，喪失了悼念或者祭奠的權(quán)利。因此，本案被告的行為，屬于其他近親屬侵害了近親屬的支分身份權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)行為責(zé)任。另外，本案還涉及到對(duì)繼承權(quán)的侵害問題，不過這不是本文研究的范圍。

侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為責(zé)任，主要的是賠禮道歉和損害賠償。因?yàn)橐话愕那趾τH屬權(quán)的行為是近親屬之間的行為，賠禮道歉的責(zé)任有助于維護(hù)親屬關(guān)系，消除親屬之間的不團(tuán)結(jié)、不信任的矛盾，恢復(fù)親屬之間融洽的關(guān)系。損害賠償?shù)呢?zé)任，應(yīng)當(dāng)區(qū)分侵害親屬權(quán)所造成的損害事實(shí)的性質(zhì)。如果侵害的是精神性的身份利益，例如對(duì)尊敬權(quán)、祭奠權(quán)等的侵害，主要的是精神損害賠償?shù)呢?zé)任。這種精神損害賠償責(zé)任是撫慰金性質(zhì)的賠償，應(yīng)當(dāng)是象征性的賠償，也就是象征性地賠償精神損害撫慰金即可。這一方面是對(duì)受害人的安慰，另一方面也證明侵權(quán)人的行為的性質(zhì)。如果造成的損害是財(cái)產(chǎn)利益的損害，例如侵害的是扶養(yǎng)的權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)以所受到的實(shí)際損失為準(zhǔn)，按照法律的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。