《兒童權(quán)利公約》第9條第一款規(guī)定：“締約國應(yīng)確保不違背兒童父母的意愿使兒童與父母分離，除非主管當(dāng)局按照適用的法律和程序，經(jīng)法院審查，判定這樣的分離符合兒童的最大利益而確有必要。在諸如由于父母的虐待或忽視、或父母分居而必須確定兒童居住地點(diǎn)的特殊情況下，這種裁決可能有必要?！?/p>

該公約第20條規(guī)定：

1.暫時(shí)或永久脫離家庭環(huán)境的兒童，或?yàn)槠渥畲罄娌坏迷谶@種環(huán)境中繼續(xù)生活的兒童，應(yīng)有權(quán)得到國家的特別保護(hù)和協(xié)助。

2.締約國應(yīng)按照本國法律確保此類兒童得到其他方式的照顧。3.這種照顧除其他外，包括寄養(yǎng)、伊斯蘭法的‘卡法拉’(監(jiān)護(hù))、收養(yǎng)或者必要時(shí)安置在適當(dāng)?shù)挠齼簷C(jī)構(gòu)中。在考慮解決辦法時(shí)，應(yīng)適當(dāng)注意有必要時(shí)兒童的培養(yǎng)教育具有連續(xù)性和注意兒童的族裔、宗教、文化和語言背景?！?/p>

上述規(guī)定雖然沒有明確都在什么具體情況下實(shí)行國家監(jiān)護(hù)的問題，但提出了國家監(jiān)護(hù)的三個(gè)條件：

1、父母虐待;

2、父母忽視;

3、兒童最大利益。

即出于上述考慮，未成年人有權(quán)得到國家的特別保護(hù)和協(xié)助，如采用收養(yǎng)或者放在適當(dāng)?shù)挠齼簷C(jī)構(gòu)中的辦法來保障未成年人獲得有效監(jiān)護(hù)。

我國民法通則第16條第四款規(guī)定：“沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。”這一法律規(guī)定了在沒有法定監(jiān)護(hù)人、意定監(jiān)護(hù)人的情況下，應(yīng)該由公設(shè)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)護(hù)的制度。

《未成年人保護(hù)法》第12條規(guī)定，“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。父母或者其他監(jiān)護(hù)人有前款所列行為，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤消其監(jiān)護(hù)人的資格;依照民法通則第十六條的規(guī)定，另行確定監(jiān)護(hù)人?！?/p>

這一法律規(guī)定了在父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人合法權(quán)益的情況下，如果經(jīng)教育不改，人民法院有權(quán)撤消其監(jiān)護(hù)人的資格，根據(jù)《民法通則》16條的規(guī)定另行確定監(jiān)護(hù)人。但根據(jù)《民法通則》第16條等法律的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人有法定監(jiān)護(hù)人、意定監(jiān)護(hù)人、公設(shè)監(jiān)護(hù)人、擬制法定監(jiān)護(hù)人、擬制意定監(jiān)護(hù)人，此處“父母或者其他監(jiān)護(hù)人”應(yīng)該是指法定監(jiān)護(hù)人、意定監(jiān)護(hù)人、擬制法定監(jiān)護(hù)人、擬制意定監(jiān)護(hù)人，既然已經(jīng)剝奪了法定監(jiān)護(hù)人、意定監(jiān)護(hù)人、擬制法定監(jiān)護(hù)人、擬制意定監(jiān)護(hù)人的資格，那么只有依靠公設(shè)監(jiān)護(hù)人。

根據(jù)我國《民法通則》第16條的規(guī)定，在現(xiàn)在我國，公設(shè)監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)主要包括：

1、未成年人父、母所在單位;

2、未成年人住所地居民委員會(huì)、村民委員會(huì);

3、民政部門。

但問題是，“單位”已經(jīng)從傳統(tǒng)的生產(chǎn)職能和生活職能相結(jié)合轉(zhuǎn)變?yōu)榻裉靻渭兊纳a(chǎn)職能，單位所辦的醫(yī)院、幼兒園、養(yǎng)老院都要漸漸實(shí)現(xiàn)社會(huì)化，這樣再要求未成年人父、母所在單位來承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)顯然已經(jīng)沒有現(xiàn)實(shí)意義;對(duì)于未成年人住所地居民委員會(huì)、村民委員會(huì)，一是沒有固定的經(jīng)費(fèi)來源，二是沒有專業(yè)的人員，三是缺乏立法的依據(jù)，我們?yōu)槭裁匆笏麄儊沓袚?dān)這種監(jiān)護(hù)職責(zé)呢?我們有什么權(quán)利來要求他們必須承擔(dān)這種法律責(zé)任呢?所以我們也不應(yīng)該再要求居民委員會(huì)、村民委員會(huì)這樣的群眾性組織來承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé);顯然，有法定義務(wù)承擔(dān)上述監(jiān)護(hù)職責(zé)的主體是國家。國家有義務(wù)出資設(shè)立專門的監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)來承擔(dān)符合條件的未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，以保障在各種條件下的未成年人都能健康成長。改革，廢除那些不能承擔(dān)義務(wù)也不應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的社會(huì)組織所承擔(dān)的所謂義務(wù)，將法律規(guī)定具體化，即在公設(shè)監(jiān)護(hù)制度的基礎(chǔ)上確立符合立法精神和時(shí)代要求的國家監(jiān)護(hù)制度。

應(yīng)該說，雖然上述法律沒有明確國家的義務(wù)，但顯然已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了這一問題，將代表國家的民政部門納入了公設(shè)監(jiān)護(hù)的體系之中就充分說明了這點(diǎn)。目前擺在我們面前的任務(wù)只是將原來義務(wù)單位并不明確的公設(shè)監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行