依照目前我國刑法及司法解釋的規(guī)定，重婚罪有兩種情形：一是，有配偶者又與他人登記結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚;二是，有配偶者與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。然而在實踐中，“包二奶”者很少有去婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記的，而且多數(shù)人也并不公開以夫妻名義進(jìn)行同居生活，有的人甚至在生了幾個孩子之后都沒有以夫妻名義同居，因而這種行為在目前尚不能以重婚罪予以處理。而這種行為目前比較普遍，嚴(yán)重破壞了家庭、社會的穩(wěn)定，據(jù)此，許多學(xué)者呼吁在婚姻法中應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大重婚罪的概念外延，從而嚴(yán)厲打擊“包二奶”的現(xiàn)象。

我認(rèn)為，現(xiàn)實中存在的一些“包二奶”的行為，確實敗壞了社會風(fēng)氣，損害了社會公德，破壞了計劃生育，也造成許多家庭破裂，因此對此種行為應(yīng)當(dāng)通過法律手段予以制裁。然而，在婚姻法中擴(kuò)大重婚罪的概念，依然存在著許多問題，我個人不贊同這種看法，主要理由是：

第一，婚姻法在性質(zhì)上屬于民事法律范疇，在本質(zhì)上依然屬于私法，屬于民法的組成部分。在婚姻法中只能規(guī)定與婚姻有關(guān)的民事法律后果問題，而不宜規(guī)定罪名與刑罰。即便確實有必要對實踐中存在的“包二奶”問題加以制裁，也應(yīng)當(dāng)通過修改刑法或者由全國人大通過頒布單行的刑事法律加以解決。如果在婚姻法中對刑事問題作出規(guī)定，那么法院引用婚姻法這樣一種民事法律進(jìn)行定罪量刑，則顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，對“包二奶”的行為按重婚罪處理，還存在一個法律上需要解決的問題，即與婚姻的概念相沖突。依據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，合法性是婚姻的本質(zhì)屬性，任何一種婚姻都必須符合法定的實質(zhì)要件與形式要件。惟其如此，才能產(chǎn)生婚姻關(guān)系。因此，結(jié)婚必須經(jīng)過登記，沒有辦理登記手續(xù)的就不是合法婚姻，而是非法同居關(guān)系(因為我國目前已經(jīng)取消了事實婚姻制度)，在新婚姻法中稱為無效婚姻。既然是無效婚姻，也就不能稱其為婚姻。所以，有配偶的人與他人以夫妻名義或不以夫妻名義同居生活的“包二奶”行為，既不符合法定的實質(zhì)要件，也不符合法定的形式要件，因此并不是一種婚姻。若在刑法中將其作為重婚罪處理，則顯然與民法中的婚姻制度不協(xié)調(diào)，因為這種非法同居關(guān)系不能稱為婚姻。我認(rèn)為，在將來立法中，應(yīng)當(dāng)將刑法中的重婚罪與民法中的婚姻制度予以協(xié)調(diào)，即將刑法中重婚罪的罪名重新界定。