住房城鄉(xiāng)建設部印發(fā)了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》，該辦法于2014年10月1日正式施行。據(jù)悉，該辦法的實施能有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為。由此可見，住建部對建設工程轉(zhuǎn)包、分包及掛靠的行為是非常重視的，本文總結(jié)了建設工程轉(zhuǎn)包、分包及掛靠的法律風險及防范，僅作參考。

一、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的涵義

1、轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

2、違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為

主要包括：施工單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位;工程承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，施工單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成;施工單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位;分包單位將其承包的建設工程再分包等情形。

3、掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

二、法律風險

(一)民事責任風險

1、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠合同的風險

(1)施工單位在承包工程后將工程項目轉(zhuǎn)包、違法分包給其他單位和個人或允許其他單位和個人通過掛靠形式借用其建筑企業(yè)資質(zhì)承攬工程，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，施工單位與轉(zhuǎn)包人、違法分包人及掛靠人(以下簡稱“實際施工人”)簽訂的合同無效，合同對雙方不具有法律約束力，在實際施工人工期、質(zhì)量等方面存在違約的情形下，施工單位無法依據(jù)合同約定要求實際施工人承擔違約責任。

(2)雖然合同無效后施工單位仍可以向?qū)嶋H施工人主張賠償損失，但實踐中由于建設工程的復雜性，施工單位較難舉證證明實際施工人給其造成損失的準確數(shù)額或計算方法。

即使施工單位能舉證證明實際損失的金額，如實際施工人僅為自然人，經(jīng)濟能力有限，對其給施工單位造成的損失的賠償能力亦不足。

且依據(jù)《合同法》第五十八條“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”之規(guī)定，因合同無效施工單位與實際施工人均存在過錯，實際施工人也僅需承擔與其過錯相對應部分的損失，施工單位的損失有可能得不到全額賠償。

(3)實踐中，施工單位與實際施工人簽訂的合同通常按照總承包合同價款扣除一定比例的“管理費”方式結(jié)算。在這種情況下，因合同無效，雙方就工程結(jié)算發(fā)生糾紛，“管理費”有可能被法院認定為違法所得而不被支持。

2、總承包合同風險

(1)施工單位作為總承包單位與發(fā)包人簽訂總承包合同，需就包括實際施工人所承建的工程在內(nèi)的全部工程的工期、質(zhì)量等對發(fā)包人承擔連帶責任，雖因?qū)嶋H施工人的原因?qū)е鹿こ坦て?、質(zhì)量違約，但仍應由施工單位向發(fā)包人承擔相應的違約責任。

(2)施工單位將工程轉(zhuǎn)包、違法分包給實際施工人，可能違反施工單位與發(fā)包人簽訂的總承包合同中不得轉(zhuǎn)分包的約定，將承擔相應違約責任的風險。

(3)實際施工人可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人”之規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟，造成施工單位與發(fā)包人之間關(guān)系緊張、發(fā)包人以訴訟為由停止支付工程款并要求施工單位需賠償訴訟給發(fā)包人造成的損失等風險。

3、勞動合同風險

依據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任”之規(guī)定，如施工單位將工程交給不具備用工主體資格的實際施工人施工，對實際施工人招用的農(nóng)民工，由施工單位承擔工傷、欠薪等用工主體責任。

(1)不具備用工主體資格的實際施工人無法與農(nóng)民工簽訂勞動合同，施工單位作為用工主體，存在需要依據(jù)《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”之規(guī)定向農(nóng)民工支付雙倍工資的風險。

(2)不具備用工主體資格的實際施工人無法給農(nóng)民工交納社會保險，如發(fā)生工傷，無法享受工傷保險待遇，施工單位作為用工主體，將按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

(3)《建設領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任”，如不具備用工主體資格的實際施工人欠付農(nóng)民工勞動報酬的，施工單位有承擔欠薪連帶責任的風險。

4、其他合同風險

(1)掛靠人對外采購(租賃)設備、材料，或?qū)⒐こ淘俎D(zhuǎn)包或違法分包，在掛靠人逾期付款的情況下，掛靠人的合同相對方有可能基于施工單位作為工程總承包人且具有較強的付款能力的考量，將施工單位訴至法院，主張掛靠人有代理權(quán)或其行為構(gòu)成表見代理，要求施工單位承擔付款責任。

(2)掛靠人將工程再轉(zhuǎn)包或違法分包的，掛靠人轉(zhuǎn)分包合同的合同相對方還可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定將施工單位、掛靠人和發(fā)包人作為共同被告，要求施工單位承擔工程款的支付責任。

(二)行政責任風險

1、施工單位將工程轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠的，建設行政主管部門可依據(jù)《建筑法》第六十七條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十二條及《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第十三條規(guī)定對施工單位進行相應的行政處罰，具體包括：責令改正，沒收違法所得，并對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

2、除上述行政處罰外，建設行政主管部門還可依據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》十四條規(guī)定對施工單位采取相應的行政管理措施。

3、建設行政主管部門還可依據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》十四五條規(guī)定將施工單位的違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。

(三)刑事責任風險

我國目前的刑法雖未對轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為做出刑事處罰的規(guī)定，但如實際施工人偷工減料、違反規(guī)章制度、冒險作業(yè)、降低工程質(zhì)量標準，造成死亡一人以上或者重傷三人以上或直接經(jīng)濟損失一百萬元以上或其他造成嚴重后果的，依據(jù)《刑法》第137條規(guī)定：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，可以工程重大安全事故罪追究施工單位刑事責任。

三、防范措施

為保障施工單位的合法權(quán)益，以及免受行政、刑事處罰，建議施工單位應努力避免轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠的行為，施工單位可以從以下幾個方面予以防范：

(一)轉(zhuǎn)包

1、施工單位不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人;或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨庖院?，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;或以合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的。

2、施工單位應在施工現(xiàn)場設立項目管理機構(gòu)及派駐項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，并對工程建設進行組織管理。

(二)分包

1、嚴格審核分包人的建筑企業(yè)資質(zhì)和安全生產(chǎn)許可證，避免將工程分包給不具有相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可證的單位和個人。

2、建立規(guī)范的合同臺賬制度，對總承包合同中關(guān)于分包的約定進行梳理，避免出現(xiàn)違反總承包合同約定的分包情形。如果總承包合同不允許分包但已實際分包的，施工單位應在在分包后及時獲得發(fā)包人的明示或默示的認可。

3、不得將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位和個人，或者將分包所得工程再分包。

(三)掛靠

1、不得出借資質(zhì)給其他單位和個人用以對外承接工程。

2、分清掛靠與內(nèi)部承包。如果采用內(nèi)部承包方式的，施工單位應與項目經(jīng)理等內(nèi)部承包人簽訂書面勞動合同及交納社保，并在資金、技術(shù)、設備、人力等方面給予內(nèi)部承包人支持，避免出現(xiàn)“名為內(nèi)部承包實為掛靠”的情形。

如果實在無法避免將工程交由實際施工人施工的，筆者建議：

1、建議施工單位對實際施工人的資信進行審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經(jīng)歷的實際施工人。

2、加強對實際施工人的管理，對實際施工所承包工程的工期及質(zhì)量進行監(jiān)管，避免出現(xiàn)工期延誤或質(zhì)量不合格等情形;要求實際施工人嚴格按照安全規(guī)范施工，避免發(fā)生安全責任事故;對實際施工人的材料、設備款項支付進行跟蹤，避免出現(xiàn)逾期付款的行為;對農(nóng)民工工資的支付進行監(jiān)督，避免發(fā)生欠薪、農(nóng)民工上訪事件。

3、要求實際施工人提供人?；蛭锉＃瑸閷嶋H施工人在合同項下的債務承擔連帶擔保責任，以增強實際施工人的履約擔保，避免實際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?/span>