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建筑工程關(guān)系到人們安居樂(lè)業(yè)，在建筑工程承包過(guò)程中，常常出現(xiàn)墊資承包、超資質(zhì)等級(jí)承包等違法違規(guī)現(xiàn)象，進(jìn)而引起建筑工程承包合同糾紛及訴訟，這些違法違規(guī)現(xiàn)象應(yīng)得到大家的重視。下面小編主要分析建筑工程承包合同糾紛案例中的兩個(gè)熱點(diǎn)，即轉(zhuǎn)包和掛靠經(jīng)營(yíng)，請(qǐng)大家閱讀。

一、轉(zhuǎn)包

(一)轉(zhuǎn)包的概念

轉(zhuǎn)包是指承包單位不行使承包者的管理職能，將所承包的工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。

轉(zhuǎn)包危害很多，比如容易造成投機(jī)行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質(zhì)量與安全事故等。

(二)轉(zhuǎn)包的形式

轉(zhuǎn)包的形式包括兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人;另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。二者只有形式的不同，并無(wú)實(shí)質(zhì)的區(qū)別。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，不依照合同法約定履行承包義務(wù)，無(wú)論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。

因?yàn)檗D(zhuǎn)包是法律明令禁止的行為，因此，建筑施工企業(yè)將承攬的建筑工程轉(zhuǎn)包的，不論建設(shè)單位是否同意或認(rèn)可，應(yīng)一律認(rèn)定為無(wú)效。

(三)轉(zhuǎn)包案件的處理

1、根據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤消后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”

2、由于建筑施工合同的特殊性，發(fā)包方實(shí)際已經(jīng)占有建筑工程，承包方或接受轉(zhuǎn)包方投入的人力、物力已經(jīng)變成了不動(dòng)產(chǎn)，根本無(wú)法返還，因此，處理因轉(zhuǎn)包合同糾紛而產(chǎn)生的案件時(shí)，只能是折價(jià)補(bǔ)償。建筑工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格，發(fā)包方(建設(shè)單位)應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實(shí)際造價(jià)支付給施工企業(yè)(接受轉(zhuǎn)包方)相應(yīng)價(jià)款。合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程，應(yīng)當(dāng)對(duì)已完工程的造價(jià)予以鑒定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實(shí)際造價(jià)支付給施工企業(yè)相應(yīng)的價(jià)款。

3、對(duì)于因無(wú)效合同造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人——轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方的過(guò)錯(cuò)程度和責(zé)任大小，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。因無(wú)效合同造成的損失范圍，一般包括窩工停工費(fèi)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遣費(fèi)、倒運(yùn)費(fèi)、建筑材料和構(gòu)件積壓費(fèi)、保管費(fèi)、機(jī)械設(shè)施閑置費(fèi)、租賃費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施建造費(fèi)、利潤(rùn)、有關(guān)費(fèi)用調(diào)整、定額保管費(fèi)、稅金等直接與該工程有關(guān)而獨(dú)立發(fā)生的費(fèi)用等。一般來(lái)說(shuō)，轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方對(duì)轉(zhuǎn)包行為的違法性都是明知的，受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)明知而故犯。因此，雙方均有過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

4、承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進(jìn)行分包的，轉(zhuǎn)(分)包合同無(wú)效。轉(zhuǎn)包方根據(jù)合同取得的利益或者約定取得的利益，屬非法所得，依照《建筑法》第67條的規(guī)定，應(yīng)予沒(méi)收。

二、掛靠

(一)掛靠的概念

當(dāng)前建筑業(yè)比較普遍的另一個(gè)問(wèn)題是掛靠經(jīng)營(yíng)問(wèn)題。所謂掛靠，是指單位或個(gè)人以贏利為目的，以某一施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)的行為。根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程，包括無(wú)資質(zhì)證書(shū)的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級(jí)的單位，通過(guò)種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書(shū)或高資質(zhì)等級(jí)的單位名義承接工程。

(二)掛靠的特點(diǎn)

掛靠一般具有如下特點(diǎn)：

(1)掛靠人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí);

(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書(shū)，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

(三)掛靠案件的處理

掛靠當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)對(duì)如下法律后果承擔(dān)民事法律責(zé)任：

1、掛靠當(dāng)事人之間所訂立的掛靠協(xié)議無(wú)效。雙方應(yīng)分別承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任;

2、根據(jù)《建筑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，被掛靠的施工企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無(wú)效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個(gè)人對(duì)建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同，則建設(shè)單位也有過(guò)錯(cuò)，自行承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

綜上所述，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，建筑企業(yè)追求利潤(rùn)，使得建筑工程承包合同糾紛案件逐漸增多，在建筑工程承包合同糾紛案例中有兩個(gè)熱點(diǎn)，即轉(zhuǎn)包和掛靠經(jīng)營(yíng)，我們需要關(guān)注這兩個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題，并規(guī)范建筑工程承包活動(dòng)，促進(jìn)房地產(chǎn)行業(yè)的健康發(fā)展。 更多相關(guān)知識(shí)您可以咨詢律霸陽(yáng)泉律師！

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