提問：

你好，請問死刑緩期兩年執(zhí)行適用標(biāo)準(zhǔn)研究是指什么？

玉溪律師解答：

中國刑法規(guī)定的死緩適用實(shí)質(zhì)條件——“不是必須立即執(zhí)行”——缺乏明確性和可操作性，可能導(dǎo)致罪刑輕重失衡，不利于死刑政策的貫徹和死刑的公正適用，也有悖于罪刑法定原則。對180個(gè)死刑案件(270個(gè)案例)的統(tǒng)計(jì)分析結(jié)果表明：具有從寬情節(jié)的犯罪人更可能被判處死緩，具體地說，“立功”、“悔罪態(tài)度”、“其它從寬情節(jié)”三個(gè)變量對于中國法官適用死緩具有明顯的促進(jìn)作用且作用力依次遞增;死緩適用理由高度分散且極不統(tǒng)一，死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化(明確化、可操作化、法定化)亟需提上議事日程。死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化可以通過創(chuàng)設(shè)死緩先例制度、頒行死緩司法規(guī)則、修訂刑事立法三種方式循序漸進(jìn)地來實(shí)現(xiàn)。為了給死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化提供智力支持，作者提出了由適用原則、操作規(guī)則、量刑情節(jié)三個(gè)層次內(nèi)容組成的死緩適用理論標(biāo)準(zhǔn)。

【寫作年份】2006年

【正文】

有的人活著，他已經(jīng)死了;

有的人死了，他還活著。

——臧*家：《有的人》

一、引論：問題的提出

《中華人民共和國刑法》(1997)[1]第四十八條第一款規(guī)定：

死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。

可以認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”劃定了死刑[2](生命刑)和非生命刑的界限，“不是必須立即執(zhí)行”劃定了死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行(即通常所謂“死緩”)的界限。如果說刑法第四十八條第一款前段與刑法分則有關(guān)適用死刑的具體規(guī)定共同構(gòu)成了中國刑法的第一條生死分界線——生命刑與非生命刑得以“涇渭分明”，那么刑法第四十八條第一款后段可謂中國刑法的第二條生死分界線[3]——死刑立即執(zhí)行與死緩因此“貌合神離”。第一條分界線劃定了刑種之間的邊界;第二條分界線劃定了同一刑種內(nèi)不同執(zhí)行制度之間的邊界。

對于死刑和非生命刑之間的界限，或者說死刑的適用條件——“罪行極其嚴(yán)重”，學(xué)者們多有詬病。不過筆者認(rèn)為，盡管刑法總則規(guī)定的死刑適用條件比較模糊、朦朧、空洞，但是結(jié)合具體的分則條文[4]來衡量，這個(gè)規(guī)定還算“靠譜”。但是，死緩和死刑立即執(zhí)行之間的界線，或者說死緩的適用條件卻真是模糊到家了。

死緩的適用條件，學(xué)者們一般都認(rèn)為包括“應(yīng)當(dāng)判處死刑”和“不是必須立即執(zhí)行”兩個(gè)方面，前者為前提條件，[5]后者為實(shí)質(zhì)條件[6]。適用死緩的前提條件與死刑立即執(zhí)行的條件完全相同，所以死緩的特殊條件就是“不是必須立即執(zhí)行”。很顯然，這樣的規(guī)定過于模糊，幾乎跟沒有規(guī)定一樣[7]?！安皇潜仨毩⒓磮?zhí)行”與其說是適用死緩的條件、標(biāo)準(zhǔn)，不如說是對適用死緩結(jié)果的追認(rèn)：法官判處被告人死刑，被告人自然屬于“必須立即執(zhí)行”的;法官判處被告人死緩，被告人自然屬于“不是必須立即執(zhí)行”的。對于把量刑視為一門“科學(xué)”的人來說，這個(gè)事實(shí)也許很令人悲觀，但是我們卻不得不承認(rèn)，這就是中國目前死緩立法的現(xiàn)狀。

事實(shí)上人們早就注意到了這種局面蘊(yùn)涵的巨大危險(xiǎn)。在1997年修訂刑法的時(shí)候，有人提出應(yīng)該對死緩適用的條件做出具體規(guī)定，以減少執(zhí)法的隨意性。[8]全國人大常委會部分委員也提出，“必須立即執(zhí)行”的標(biāo)準(zhǔn)不明確，對在什么情況下適用死刑必須立即執(zhí)行應(yīng)當(dāng)作具體規(guī)定，以減少執(zhí)法的隨意性。但遺憾的是，立法機(jī)關(guān)基于“注意保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性”的指導(dǎo)思想沒有對此作細(xì)化修改。[9]

同樣讓人遺憾的是，一向熱衷于司法解釋的最高人民法院(以下簡稱最高法院)在這個(gè)問題上卻一直按兵不動(dòng)。根據(jù)筆者的檢索，最高法院只是在兩份法律效力十分可疑的座談會紀(jì)要[10]里針對部分案件的死緩適用有過簡短的表態(tài)。針對故意殺人、故意傷害案件，1999年10月27日發(fā)布的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》[11]明確指出：“對于被害人一方有明顯過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。”針對金融詐騙犯罪，2001年1月21日發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》[12]明確指出：“對于犯罪數(shù)額特別巨大，但追繳、退賠后，挽回了損失或者損失不大的，一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行”。除此之外，最高法院并沒有制定一個(gè)針對所有死刑犯罪的司法標(biāo)準(zhǔn)。不過筆者注意到，最高法院于2005年10月26日公布的“人民法院二五改革綱要”[13]第11條規(guī)定：“貫徹罪刑相適應(yīng)原則，制定故意殺人、搶劫、故意傷害、毒品等犯罪適用死刑的指導(dǎo)意見，確保死刑正確適用。”

法律和司法解釋都沒有明確規(guī)定，那么法官們是如何判決死刑案件的呢?據(jù)廣東省高級人民法院副院長陳*杰博士透露：有些法院出于功利的需要，分別就有關(guān)案件制訂了一些“規(guī)定”、“意見”之類的死刑適用內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)。這些帶有地方色彩的“土標(biāo)準(zhǔn)”在適用法律的明確性和打擊犯罪的及時(shí)性方面發(fā)揮了重要作用，在一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)行刑事法律模糊、滯后的缺陷。[14]那么，這些死刑適用內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了些什么內(nèi)容呢?在筆者查閱到的《泰州市中級人民法院刑事審判量刑指導(dǎo)意見》[15]里，盡管有一些個(gè)罪適用死刑的指導(dǎo)原則，但是仍然沒有明確死緩與死刑的適用界限。而《上海市高級人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》雖然明確列舉了一些不適用死刑立即執(zhí)行的情形，但其僅僅是針對毒品犯罪的規(guī)定，示范意義相當(dāng)有限。當(dāng)然，由于相關(guān)資料的缺乏，我們無法知道其它法院的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)是否同樣語焉不詳、內(nèi)容零散，也不知道這些內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)更多是由高級人民法院(以下簡稱高級法院)制訂的還是中級人民法院(以下簡稱中級法院)制訂的，更不知道全國有多少法院制訂了這樣的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)。

刑法和司法解釋對死緩適用標(biāo)準(zhǔn)都沒有做出明確規(guī)定，地方法院的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)又語焉不詳、內(nèi)容零散，因此我們可以認(rèn)為，在目前的中國，死緩適用標(biāo)準(zhǔn)只存在于法官的心中，而且每個(gè)法官心中的標(biāo)準(zhǔn)又必然大相徑庭。死緩適用標(biāo)準(zhǔn)是如此的不可捉摸，死刑、死緩又從來不會停止適用，中國的死刑司法就注定要“是非纏身”。

首先，死緩適用標(biāo)準(zhǔn)不明必然導(dǎo)致罪刑輕重失衡。在法官的一念之間，某個(gè)被告人可能就被宣告立即執(zhí)行了，而另外一個(gè)被告人卻幸運(yùn)地獲得了死刑緩期兩年執(zhí)行的宣判;罪重的犯罪人可能被判處了死緩，罪輕的犯罪人卻可能被判處了死刑立即執(zhí)行。一位正在地方法院鍛煉的最高法院死刑復(fù)核法官深有感觸地說：“案件的事實(shí)總是很復(fù)雜，有時(shí)候死緩和死刑立即執(zhí)行真的很難定奪”。[16]其實(shí)，主要的原因也許不在于犯罪事實(shí)的復(fù)雜，適用標(biāo)準(zhǔn)都不清楚，法官如何能輕易地定奪呢?

其次，死緩適用標(biāo)準(zhǔn)不明也為司法腐敗埋下了伏筆。因?yàn)闆]有一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法官做出任何裁判也就無所謂正確或者錯(cuò)誤。在這種情況下，死刑案件被告人——尤其是所謂政治精英、財(cái)富精英、知識精英——當(dāng)然會通過各種不正當(dāng)?shù)耐緩饺ビ绊懮踔潦召I法官，從而挽回自己一條性命。

再次，死緩適用標(biāo)準(zhǔn)不明還會引發(fā)民眾對發(fā)生了司法腐敗的“合理懷疑”，必然損傷司法的權(quán)威和公信力。比如，億萬富翁袁*璟被暫緩執(zhí)行死刑的時(shí)候，網(wǎng)上傳言是因?yàn)樵?在執(zhí)行死刑當(dāng)天簽署了一項(xiàng)捐贈書，向國家捐贈了495億元的財(cái)產(chǎn)，所以遼寧高院決定暫緩執(zhí)行其死刑。[17]中國刑法并沒有規(guī)定刑罰易科制度[18]，為什么傳言一出，多數(shù)人認(rèn)為袁*璟顯然是在“花錢買命”、“花錢抵罪”?因?yàn)槊癖娤嘈旁?璟有買通司法機(jī)關(guān)的“能耐”!不難看出，在死緩標(biāo)準(zhǔn)模糊不清的情況下，要讓民眾相信一個(gè)死刑判決的公正性是比較難的：強(qiáng)勢階層的被告人被判處了死緩，民眾會“合理懷疑”他賄賂了法官;弱勢階層的被告人被判處了死刑立即執(zhí)行，民眾又會指責(zé)法官歧視弱勢群體，或者猜測法官沒有吃到“腥”。

最后，死緩適用標(biāo)準(zhǔn)不明必然削弱司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性。因?yàn)樗谰彉?biāo)準(zhǔn)不明確，民意、輿論可以很容易地找到“殺”和“不殺”的理由，一旦民意、輿論質(zhì)疑死刑判決，法院將處于非常被動(dòng)的境地。從這個(gè)意義上說，死緩標(biāo)準(zhǔn)的模糊實(shí)際上成了輿論、民意“綁架”司法的制度根源，是“民憤殺人”、“輿論殺人”的幫兇。

顯然，死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的高度模糊與罪刑法定的要求是完全背道而馳的。罪刑法定原則要求刑法條文必須具有相當(dāng)?shù)拿鞔_性，[19]也正因?yàn)槿绱?，美?a href='http://m.shkps.cn/xingfa/10.html' target='_blank' data-horse>刑法學(xué)家提出了“不明確即無效”的理論[20]。當(dāng)然，在中國目前的法治狀態(tài)下，宣布死緩適用條款無效進(jìn)而不適用死刑條款是不現(xiàn)實(shí)的。那么，作為法律人、“刑法人”的我們應(yīng)該怎么辦?

我們應(yīng)該去尋找中國死緩適用的實(shí)然標(biāo)準(zhǔn)，并思考中國死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的未來。我們應(yīng)該弄明白：在法官們的心中，死緩適用的標(biāo)準(zhǔn)是什么?面對一個(gè)罪該處死的犯罪人，法官們首先想到的是適用死刑還是死緩?——是“以適用死刑為原則，適用死緩為例外”還是“以適用死緩為原則，適用死刑為例外”?對于判處死刑還是死緩，法官們主要考量哪些情節(jié)?——哪些從寬情節(jié)導(dǎo)致法官更可能科處死緩?哪些從嚴(yán)情節(jié)導(dǎo)致法官更可能科處死刑立即執(zhí)行?理想的死緩適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是怎樣的?如何實(shí)現(xiàn)死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的明確化、可操作化、法定化?

如果能夠發(fā)現(xiàn)法官們適用死緩的“潛規(guī)則”，對被告人、犯罪嫌疑人、辯護(hù)律師、檢察官甚至法官來說都具有十分重大的意義。對于被告人、犯罪嫌疑人來說，如果他知道法官適用死緩的標(biāo)準(zhǔn)，那么他當(dāng)然可以實(shí)施或不實(shí)施某種行為，從而實(shí)現(xiàn)“死里逃生”;對于辯護(hù)律師來說，如果他知道法官適用死緩的標(biāo)準(zhǔn)，那么他就可以調(diào)整辯護(hù)策略，從而產(chǎn)生最好的辯護(hù)效益;對于檢察官來說，他也能夠有針對性地制定公訴策略，而且一旦法院判處被告人死緩，他也可以很輕松地判斷是否需要對此提出抗訴;對于法官尤其是低級法院法官來說，這樣的實(shí)然標(biāo)準(zhǔn)也必然有利于其辦理死刑案件并避免判決被推翻的風(fēng)險(xiǎn)。更重要的是，如果我們能夠設(shè)計(jì)一套具有操作性的死緩適用規(guī)則，不但可以為法官適用死緩提供幫助，而且也必然能為死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化提供智力支持，從而最終保證中國死緩、死刑制度的公正實(shí)施。

基于上述考慮，本文擬從研究中國死緩適用的實(shí)際狀況出發(fā)，探尋中國死緩適用的實(shí)然標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)之上，筆者將提出一個(gè)具有操作性的死緩適用理論標(biāo)準(zhǔn)，并對中國死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化提出自己的看法。

二、死緩適用的實(shí)然標(biāo)準(zhǔn)

(一)研究進(jìn)路

法官們[21]認(rèn)定“不是必須立即執(zhí)行”的標(biāo)準(zhǔn)是什么?大致說來，我們可以通過三條途徑來研究、發(fā)現(xiàn)、證明。第一，直接向中級以上法院的法官發(fā)放調(diào)查問卷，然后進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析;第二，搜集各個(gè)法院內(nèi)部的死緩適用“規(guī)定”、“意見”，進(jìn)行文獻(xiàn)研究;第三，直接研究各級法院的死刑案件判決書(包括裁定書)。不難看出，第一種方法得出的結(jié)論最直接，操作上也沒什么難度，但是時(shí)間、金錢、精力耗費(fèi)可能會比較大。因此，對于占“地利、人和”優(yōu)勢的法院系統(tǒng)研究人員來說，這也許是一個(gè)不錯(cuò)的選擇。當(dāng)然，這種方法也有它的局限性：你無法知道法官們體現(xiàn)在問卷上的邏輯是否就是他們的司法邏輯，你也無法知道法官們寫在問卷上的答案能夠多大程度反映司法實(shí)踐的真實(shí)情況。這倒不是說法官存心要欺騙調(diào)查研究人員——可能一部分法官因?yàn)閾?dān)心泄漏秘密或者關(guān)聯(lián)政治敏感問題確實(shí)不愿說真話——事實(shí)上法官們說的也許真是“心里”話，只不過由于受有形無形制度的制約，他在實(shí)踐中的做法可能與此完全相反。第二種做法也非常直接，而且有可能比第一種方法得出的結(jié)論更可靠，但是這種研究同樣無法發(fā)現(xiàn)一些隱含在臺面下的東西，更致命的是，我們根本無法獲得足夠多的研究素材。前兩條路不好走，筆者就只有選取第三條途徑了。盡管這種做法多少有些迫不得已和投機(jī)取巧的成分，但這并不意味著這是最差的一種研究方法，相反，這種研究方法得出的結(jié)論可能更為可靠，因?yàn)椤芭袥Q書不會說慌”——經(jīng)過對大量裁判文書的研究、觀察、統(tǒng)計(jì)分析，我們可以很輕易地發(fā)現(xiàn)一些法官沒有意識到或者企圖遮蔽的規(guī)律、事實(shí)、潛規(guī)則。當(dāng)然，判決書畢竟是法官的“作品”，法官在撰寫判決書的時(shí)候自然會“過濾”掉一些他不希望別人知道的事實(shí)、觀點(diǎn)，這是必須要承認(rèn)的。

(二)對研究樣本的說明

盡管有學(xué)者早就呼吁應(yīng)該將全國各級法院的所有判決書文本全文及時(shí)和不加修飾地在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布[22]，最高法院也明確要求各高級法院將所有知識產(chǎn)權(quán)裁判文書上網(wǎng)公布，[23]但是到目前為止，我們還很難從官方渠道獲得較大數(shù)量的死刑案件裁判文書。由于死刑案件在政治上的高度敏感性[24]，我們甚至無法知道每年判處死刑的人數(shù)[25]，當(dāng)然也就無法知道死刑案件的總體規(guī)模。既無法從官方獲得較大數(shù)量的死刑案件的裁判文書，也不知道死刑案件的總體規(guī)模，這必然會制約本研究的有效性。[26]這種制約主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，由于沒有官方公布的裁判文書，筆者據(jù)以研究的裁判文書的來源多樣性、隨機(jī)性就無法保證;第二，由于不知道總體規(guī)模，筆者抽取的樣本數(shù)占總體的比例就不得而知，其代表性就不容易衡量。因此，對于本研究的結(jié)論必須謹(jǐn)慎對待，因?yàn)檫@真正是“管中窺豹”。當(dāng)然，對待本研究的結(jié)論也不必過于悲觀，因?yàn)樗辽僭谝欢ǔ潭壬戏从沉酥袊谰忂m用的真實(shí)面貌，更何況到目前為止還沒有類似實(shí)證研究成果出現(xiàn)。

本研究的死刑案件判決書全部來源于法意案例法規(guī)全互動(dòng)數(shù)據(jù)庫(www.lawyee.net)。根據(jù)筆者的檢索[27]，判決時(shí)間在1998年1月1日[28]至2005年12月31日的判決書，法意數(shù)據(jù)庫共有記錄956條，其中審理法院[29]為最高法院的“死刑案件”[30]共有95個(gè)，審理法院為高級人民法院的“死刑案件”共有861個(gè)。[31]筆者認(rèn)真閱讀后發(fā)現(xiàn)，檢索結(jié)果中有相當(dāng)一部分裁判文書不符合本研究的需要，屬于“不合格”案件。這些“不合格”的案件主要包括三類：(1)，含有“死刑”關(guān)鍵詞的非死刑案件，比如只是判決書引用的刑法條文中含有“死刑”這個(gè)詞;(2)，二審、復(fù)核后改判非死刑(無期徒刑、有期徒刑、宣告無罪)的案件——這類案件對于研究死刑和非死刑的邊界很有用，但對于研究死緩的適用標(biāo)準(zhǔn)意義不大;(3)，判決結(jié)果尚待復(fù)核的案件。基于代表性和精力的考慮，筆者決定抽取約25%的案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。

本研究樣本的抽樣步驟如下：第一步，抽取最高法院的全部裁判文書。由于法意數(shù)據(jù)庫中的最高法院死刑裁判文書數(shù)量適中，而且這些裁判文書都具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性[32]，因此，筆者將其全部納入研究范圍。第二步，抽取適當(dāng)?shù)母呒壏ㄔ翰门形臅?。為了和最高法院案件?shù)量大致相當(dāng)，同時(shí)把樣本總數(shù)保持在25%左右，筆者決定抽取100份高級法院裁判文書。由于法意數(shù)據(jù)庫收錄的高級法院案件地域分布情況極其不理想——總共約800個(gè)案件，其中山西的案件有366個(gè)，北京的案件有115個(gè)，而寧夏、西藏各只有1個(gè)案件——而中國各地司法水平又是如此的參差不齊，為了滿足樣本對地域代表性的要求，筆者參照目前比較流行的八大區(qū)劃分法[33]先將高級法院案件分成了七組(東北地區(qū)總共只有6個(gè)案件，而且還有不合格案件，故略去)。分組完畢后，筆者再根據(jù)隨機(jī)數(shù)字表從各組中案件數(shù)量最多的省份中各抽取10份裁判文書[34]。同時(shí)為了平衡發(fā)達(dá)地區(qū)和欠發(fā)達(dá)地區(qū)案件數(shù)量，結(jié)合法意數(shù)據(jù)庫的案例分布狀況，筆者在山西、北京兩個(gè)省份各多抽取了10個(gè)案件，在南部沿海地區(qū)這一組中同時(shí)抽取了廣東、福建兩個(gè)省份的案件;也就是說，本研究中的高級法院裁判文書，發(fā)達(dá)地區(qū)和欠發(fā)達(dá)地區(qū)各占一半。

本研究最后抽取的案件(195)審級、地域分布情況如下：最高法院(95)、廣東(10)、福建(10)、浙江(10)、北京(20)、江西(10)、山西(20)、云南(10)、甘肅(10)。由于部分案件有多個(gè)被告人被判處死刑，且其具體情節(jié)各不相同，筆者最后是以被告人而不是案件為單位錄入數(shù)據(jù)的。在數(shù)據(jù)錄入過程中，筆者又排除了一些不合格案件，最后實(shí)有案件180個(gè)，實(shí)有案例[35]270個(gè)——即本研究數(shù)據(jù)庫里共有270人(次)被判處了死刑。

(三)研究假設(shè)

盡管刑法和司法解釋都沒有明確規(guī)定死緩的適用條件，甚至沒有明確規(guī)定死緩的適用原則，但是由于刑法總則規(guī)定了量刑的基本原則，因此，我們大致可以根據(jù)量刑的基本原則推導(dǎo)出死緩適用的基本規(guī)則、條件。當(dāng)然，推導(dǎo)出的死緩適用原則可能與司法實(shí)踐中已經(jīng)存在的死緩適用原則、條件、標(biāo)準(zhǔn)不一致，因此，我們需要通過統(tǒng)計(jì)檢驗(yàn)來證實(shí)或證偽它，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)實(shí)然的死緩適用條件、原則、標(biāo)準(zhǔn)。

我國刑法第五條[36]規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”。第六十一條同時(shí)規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！币虼?，法官在選擇適用死緩還是死刑立即執(zhí)行的時(shí)候必須既考慮犯罪的社會危害性情節(jié)，又考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性情節(jié)[37];既考慮從嚴(yán)情節(jié)，又考慮從寬情節(jié);既考慮法定情節(jié)，又考慮酌定情節(jié)。換句話說，在死刑案件中，影響法官判處死刑還是死緩的因素主要就是各類量刑情節(jié)。

筆者認(rèn)為，這些量刑情節(jié)大致可以分為兩類：刑種情節(jié)和執(zhí)行方式情節(jié)。所謂刑種情節(jié)就是決定是否對犯罪人判處死刑的情節(jié)。只有具備死刑的刑種情節(jié)，犯罪人才可能被判處死刑，否則就應(yīng)該判處無期徒刑、有期徒刑等其它種類的刑罰。顯然，刑種情節(jié)就是指認(rèn)定是否屬于“罪行極其嚴(yán)重”的各類情節(jié)。所謂執(zhí)行方式情節(jié)主要是指影響判處死刑立即執(zhí)行還是死緩的情節(jié)。刑種情節(jié)決定對犯罪人是否判處死刑，執(zhí)行方式情節(jié)決定對犯罪人判處死刑立即執(zhí)行還是死緩。本文關(guān)注的主要是執(zhí)行方式情節(jié)而不是刑種情節(jié)，因?yàn)橛懻撍谰忂m用標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)默認(rèn)前提就是被告人“罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處死刑”。那么，哪些情節(jié)屬于執(zhí)行方式情節(jié)呢?

根據(jù)前文的界定，加重和應(yīng)當(dāng)減輕、免除處罰情節(jié)當(dāng)然屬于刑種情節(jié)，而從重處罰和從輕處罰情節(jié)，以及可以減輕、免除處罰情節(jié)就屬于執(zhí)行方式情節(jié)。我們不妨以綁架罪為例來加以說明。刑法規(guī)定，“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”，因此，行為人致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人、行為人犯罪后自首且有重大立功表現(xiàn)這兩類情節(jié)就屬于刑種情節(jié);前者屬于積極的刑種情節(jié)，后者屬于消極的刑種情節(jié)。而行為人殺死了數(shù)個(gè)被綁架人或者使用了非常殘忍的方法殺死被綁架人、行為人自首或者立功這兩類情節(jié)即為執(zhí)行方式情節(jié);前者為從嚴(yán)的執(zhí)行方式情節(jié)(以下簡稱從嚴(yán)情節(jié))[38]，后者為從寬的執(zhí)行方式情節(jié)(以下簡稱從寬情節(jié))[39]。

根據(jù)前述界定，我們就可以提出一些基本的假設(shè)了。因?yàn)樾塘P的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危害性相適應(yīng)，而死緩又比死刑立即執(zhí)行輕[40]，那么，我們就有理由認(rèn)為：

具有從寬情節(jié)的犯罪人被判處死緩的可能性大于沒有從寬情節(jié)的犯罪人;或者說沒有從寬情節(jié)的犯罪人被判處死刑立即執(zhí)行的可能性大于具有從寬情節(jié)的犯罪人;

沒有從嚴(yán)情節(jié)的犯罪人被判處死緩的可能性大于具有從嚴(yán)情節(jié)的犯罪人;或者說具有從嚴(yán)情節(jié)的犯罪人被判處死刑立即執(zhí)行的可能性大于沒有從嚴(yán)情節(jié)的犯罪人。