提問：

你好，請(qǐng)問死刑替代利弊分析？

昆明律師將解答：

死刑存廢之爭在世界范圍內(nèi)沸沸揚(yáng)揚(yáng)，然而堅(jiān)持適用死刑的國家無論面臨來自國際還是國內(nèi)的廢除死刑壓力和呼聲，仍在適用死刑。我國適用死刑的總趨勢(shì)是減少，甚至逐步被替代，替代是接受徹底廢除死刑觀念的過渡。事實(shí)上，我國刑法大部分適用死刑的犯罪不存在替代問題;另一方面，替代也可能會(huì)帶來某些負(fù)面效應(yīng)，并對(duì)立法和司法提出新的挑戰(zhàn)。

【關(guān)鍵詞】死刑;替代;利弊

【正文】

任何一種刑罰制度的存在與消亡自然有其合理存在與合理消亡的原因，同樣，其消亡的過程正是因?yàn)楫?dāng)初確立這種刑罰制度的合理原因已經(jīng)不適應(yīng)法治社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的需求或者不復(fù)存在。盡管我國在短時(shí)期內(nèi)不能全面廢除死刑，但這并不表明將來不廢除這種刑罰措施，只是目前還有其合理存在的理由。正如世界上仍然保留死刑的國家一樣，在沒有徹底消除死刑合理存在理由的前提下，依法限制死刑的適用，或者尋找替代死刑的有效刑罰措施，都是對(duì)死刑適用及現(xiàn)行法律規(guī)定疏漏的一種修正。

第62屆聯(lián)合國大會(huì)于2007年10月舉辦有關(guān)死刑問題的國際會(huì)議，出臺(tái)了“呼吁全球中止執(zhí)行死刑的決議”，作為全球廢除死刑的第一步，并希望世界各個(gè)地區(qū)的國家支持這個(gè)決議。聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)號(hào)召仍保留死刑的國家“為了全面廢除死刑，建立死刑執(zhí)行延緩制度”。這一措施可以視為一種由適用死刑向廢除死刑的過渡措施，具有很強(qiáng)的可操作性和實(shí)踐性。如何替代死刑包含兩個(gè)層面的意義：一是立法將死刑作為可選擇性的刑罰，替代絕對(duì)死刑的適用;二是司法通過尋求減輕情節(jié)和證據(jù)的無懈可擊性替代死刑。上述這兩個(gè)層面都離不開法官靈活裁量的技能。

無論是通過立法替代還是通過司法在廢除死刑道路上的努力，終身監(jiān)禁或者終身監(jiān)禁不得假釋已經(jīng)成為懲罰最嚴(yán)重犯罪的最為顯著的替代方式。

一、國外關(guān)于死刑問題的經(jīng)驗(yàn)

一些國家繼廢除死刑后，對(duì)最嚴(yán)重犯罪適用不得假釋的終身監(jiān)禁，其中包括保加利亞、愛沙尼亞、荷蘭、瑞典、土耳其、英國、烏克蘭、美國(已經(jīng)廢除死刑的州)和越南等。同時(shí)，不得假釋終身監(jiān)禁與減少同意假釋、寬恕或者改變刑罰相匹配。英格蘭和威爾士假釋委員會(huì)最近發(fā)表的數(shù)字顯示，終身監(jiān)禁和有期徒刑的罪犯因假釋而獲得自由的比例大大減少。2006年4月到9月期間，9個(gè)終身監(jiān)禁的囚犯中只有一個(gè)因假釋獲得自由，與2005年同期相比明顯減少(5個(gè)終身監(jiān)禁囚犯中就有1個(gè)因假釋獲得自由)。相同的是，南非《量刑立法修正案》對(duì)終身監(jiān)禁囚犯規(guī)定了更長的無假釋期和更為嚴(yán)格的同意假釋條件(GiffardandMuntingh，2006)。{1}

(一)美國經(jīng)驗(yàn)：美國是移民國家，由于外來人口融入美國社會(huì)的適應(yīng)期、失業(yè)等社會(huì)壓力，犯罪相對(duì)較多，美國在尋找死刑替代措施之初曾探討過能否用驅(qū)逐出境的方法作為替代措施適用于那些應(yīng)被判處死刑的移民。{2}(P97)例如，美國阿拉巴馬州前檢察官BillyHill先生曾經(jīng)質(zhì)疑死刑的價(jià)值，他在重新考慮其看待死刑的立場時(shí)說，終身監(jiān)禁不得假釋應(yīng)該是懲罰暴力犯罪最恰當(dāng)?shù)男塘P，因?yàn)橹挥挟?dāng)罪犯躺在停尸板上的那刻，他才有可能走出監(jiān)獄。如果一個(gè)國家支持適用死刑，那么為了保障死刑的公正，還需要花費(fèi)更大的成本保證程序的公正和審判的準(zhǔn)確。{3}他歡迎在阿拉巴馬州中止死刑，他一直考慮死刑是不是我們應(yīng)該使用的一種英明的、人道的資源，錯(cuò)判、死刑的任意性、不能得到良好的辯護(hù)、被害人家庭經(jīng)受長期的折磨，使他相信不得假釋的終身監(jiān)禁應(yīng)該是替代死刑的較好措施。通過30多年對(duì)暴力犯罪的觀察，他發(fā)現(xiàn)在暴力犯罪人中主要有三種因素：一是兒時(shí)受到的虐待，既有身體上的虐待，也有的是性虐待;二是某些類型的化學(xué)藥物依賴者，或者是酒精或者是毒品;三是神經(jīng)上不健全。憑他多年工作的經(jīng)驗(yàn)，他認(rèn)為死刑并不能滿足被害人家庭的需要，因?yàn)橥ǔＴ诖_定執(zhí)行日期后，在不斷重復(fù)的上訴過程中，不斷地取消執(zhí)行，被害人家庭始終被失去親人的痛苦纏繞。{4}

美國運(yùn)用人身保護(hù)令作為減少死刑適用的一項(xiàng)措施，同時(shí)呼吁《寬恕法案》的廣泛適用。在適用終身監(jiān)禁不得假釋過程中也存在一些問題，所以美國并不是一上來就適用終身監(jiān)禁不得假釋，而是運(yùn)用諸如加州的所謂“三振出局”法律。該法律得名于美國棒球規(guī)則，即在棒球的進(jìn)攻中，如果在本壘上進(jìn)攻一方的打擊手被投手投出三個(gè)好球，習(xí)慣中被稱為“三振(threestrikes)”，則該打擊手就要出局(陣亡)，換下一個(gè)打擊手上陣。顧名思義，就是如果一個(gè)罪犯犯下三次重罪(通常要求是暴力重罪)，就要予以嚴(yán)懲。在實(shí)行三振出局規(guī)則的大多數(shù)州中，通常情況下，如果一個(gè)罪犯犯下第三次重罪時(shí)(三振)，就自動(dòng)適用終身監(jiān)禁(出局)，并且這種終身監(jiān)禁必須要在25年后才能獲得假釋的機(jī)會(huì)。{5}

(二)南非經(jīng)驗(yàn)：**遜·曼德拉在南非廢除死刑過程中采取的替代措施不是用另一種刑罰，而是一致通過的《寬恕法案》(ActofMercy)。{2}(P96)1995年6月6日，南非憲法法院通過違憲性審查判決普通刑事犯罪可適用死刑的規(guī)定違憲;1997年12月19日，南非國會(huì)通過刑法修正案，修改了所有規(guī)定死刑的法律規(guī)定，從實(shí)體法方面徹底廢除了所有犯罪的死刑。從整個(gè)過程看，憲法訴訟模式的違憲審查方式、生命權(quán)及相關(guān)人權(quán)入憲、國際人權(quán)法及外國的有關(guān)法律與判例的直接引入是南非法律中廢除死刑的幾個(gè)重要特征。{6}

(三)日本經(jīng)驗(yàn)：日本政府堅(jiān)持保留死刑，最高法院裁決死刑既不違反憲法，也不違反《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。但司法實(shí)踐中，日本法院還是判處終身監(jiān)禁刑較多。曾反對(duì)廢除死刑的日本律師協(xié)會(huì)目前呼吁采取死刑替代措施，并引發(fā)對(duì)死囚犯不人道待遇的關(guān)注。2002年11月，日本律師協(xié)會(huì)在發(fā)表呼吁延緩死刑執(zhí)行的公開聲明后，提出了一個(gè)延緩執(zhí)行法議案和對(duì)死刑的重要評(píng)論，但并沒有出現(xiàn)廢除死刑的結(jié)果，這說明即便在法學(xué)專業(yè)人士中，還有很多人強(qiáng)烈堅(jiān)持保留死刑。{7}(P229)

當(dāng)然，在大多數(shù)國家，只對(duì)最嚴(yán)重的犯罪，如殺人等才判處終身監(jiān)禁。

二、中國立法將死刑規(guī)定為可選擇性的刑罰

通過立法將死刑明確規(guī)定為某些嚴(yán)重犯罪中選擇性的刑罰而不是法定的惟一可適用的刑罰，這種刑事立法模式可以使法官在量刑時(shí)留有選擇的余地，并就是否應(yīng)適用死刑作出準(zhǔn)確的裁量。中國刑法典規(guī)定了68種罪行可判處死刑。1997年刑法規(guī)定的68種死刑罪名具體分布在刑法分則九個(gè)章節(jié)之中，以下我們逐一分析各章中關(guān)于死刑刑罰的規(guī)定方式。

從第一章危害國家安全罪中規(guī)定的7個(gè)死刑罪名看，每個(gè)具體的罪行都分別有具體的量刑標(biāo)準(zhǔn)，而且無一條文直接規(guī)定對(duì)本章中涉及的7個(gè)罪行適用死刑，而是通過一個(gè)歸納性的條文，即刑法第113條的規(guī)定，在排除一些罪行不適用死刑的前提下，強(qiáng)調(diào)本章中的7個(gè)罪行“對(duì)國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑”。這里不僅給法官針對(duì)每個(gè)具體條文選擇不適用死刑的先行選擇適用的刑罰，即“處無期徒刑、10年以上有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑，或者3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”。

從第二章關(guān)于危害公共安全罪類罪中的14個(gè)涉及死刑的罪行看，對(duì)放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這一組的歸納性的條文(刑法第115條)中明確規(guī)定了可選擇適用“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”;在對(duì)破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪的第二組歸納性條文(刑法第119條)，以及非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪，非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，搶劫槍支彈藥爆炸物罪的條文中明確規(guī)定了可選擇適用“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。本章中只有劫持航空器罪，當(dāng)出現(xiàn)“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴(yán)重破壞”的情節(jié)時(shí)，刑罰是不可選擇的，惟一適用的就是死刑。

從第三章關(guān)于破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中16個(gè)涉及死刑的罪行看，無一罪名直接規(guī)定死刑是惟一適用的刑罰，由于本章是以規(guī)范社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)閮?nèi)容，所以量刑也根據(jù)犯罪情節(jié)、一定數(shù)量的經(jīng)濟(jì)損失分若干不同的量刑檔次，即便是對(duì)“情節(jié)特別嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大，給國家和人民利益造成特別重大損失”的情況下，量刑仍可在無期徒刑和死刑之間作出選擇。

從第四章關(guān)于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中涉及適用死刑的5個(gè)罪行分析，除了綁架罪存在“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人”的情節(jié)時(shí)，量刑是無選擇地適用死刑外，即便故意殺人罪，量刑一般仍可在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑當(dāng)中根據(jù)具體的事實(shí)和情節(jié)進(jìn)行選擇性量刑。

從第五章關(guān)于侵犯財(cái)產(chǎn)罪涉及適用死刑的搶劫罪和盜竊罪2個(gè)罪行的量刑規(guī)定上看，兩個(gè)罪都分別對(duì)適用死刑的特別嚴(yán)重情節(jié)分別予以明確列舉，并規(guī)定了可供選擇的10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

從第六章關(guān)于妨害社會(huì)管理秩序罪涉及適用死刑的8個(gè)罪名看，除暴動(dòng)越獄罪和聚眾持械劫獄罪在“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情況下，死刑是別無選擇的適用外，其他6個(gè)罪行，即便存在“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，刑罰仍可在無期徒刑和死刑中進(jìn)行選擇。

從第七章關(guān)于危害國防利益罪涉及適用死刑的破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪和故意提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪兩個(gè)罪行上看，對(duì)“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形規(guī)定了可供選擇的“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑。

從第八章關(guān)于貪污賄賂罪涉及適用死刑的貪污罪和賄賂罪上看，受賄罪是完全參照貪污罪進(jìn)行處罰的，而貪污罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)又是非常明確的量化標(biāo)準(zhǔn)，即貪污的數(shù)額決定了刑罰可選擇的輕重，但對(duì)于“個(gè)人貪污數(shù)額在10萬元以上情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，則適用絕對(duì)確定的死刑。根據(jù)刑法第386條的規(guī)定，受賄罪亦如此。

從第十章關(guān)于軍人違反職責(zé)罪涉及適用死刑的12個(gè)罪名上看，除了戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪在“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情況下，規(guī)定了單一的刑種，即死刑，但表述的方式仍然是可選擇的，即“情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以判處死刑”。其他11個(gè)罪名都明確規(guī)定了幾個(gè)刑種所對(duì)應(yīng)不同情節(jié)的選擇，即便是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情節(jié)也可在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑之間進(jìn)行選擇。

因此，從我國目前68個(gè)適用死刑條文的規(guī)定上看，除了為數(shù)不多的劫持航空器罪、綁架罪、暴動(dòng)越獄罪、聚眾持械劫獄罪、貪污罪、受賄罪和戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪，當(dāng)存在法定的加重情節(jié)時(shí)，死刑是絕對(duì)確定的刑罰外，對(duì)于其他61種可適用死刑的罪行，法官均可在立法授權(quán)的情況下，選擇不適用死刑。

三、中國立法為法官的自由裁量權(quán)提供充足的施展空間

且不說上述關(guān)于適用死刑的罪刑設(shè)置是否合理，單說刑法分則關(guān)于適用死刑的條文規(guī)定：首先，立法本身為法官對(duì)前述61個(gè)涉及死刑的犯罪確定量刑時(shí)提供適用“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，甚至更多的選擇。其次，即便是刑法典明確確定的唯一適用的刑罰是死刑的7個(gè)犯罪中，劫持航空器罪、綁架罪、暴動(dòng)越獄罪、聚眾持械劫獄罪、貪污罪、受賄罪和戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪，仍可見立法為司法的選擇所提供的廣泛空間。

我們?cè)賹⑸鲜鲈谛问缴峡唇^對(duì)適用死刑的7個(gè)罪名進(jìn)一步細(xì)化，便又形成了兩組：第一組是實(shí)質(zhì)上的死刑絕對(duì)確定刑，包括劫持航空器罪(當(dāng)出現(xiàn)“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴(yán)重破壞”的情節(jié))、綁架罪(當(dāng)出現(xiàn)“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人”的情節(jié))，其死刑的適用是立法規(guī)定的絕對(duì)確定的死刑。第二組是形式上的死刑絕對(duì)確定性，包括暴動(dòng)越獄罪、聚眾持械劫獄罪、貪污罪、受賄罪和戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。這些罪行之所以被稱為形式上的死刑絕對(duì)確定性，是因?yàn)榱⒎檫@些罪行適用死刑提供了一個(gè)模糊的條件，即“情節(jié)特別嚴(yán)重”，至于情節(jié)達(dá)到何種情況為“特別嚴(yán)重”，全靠法官對(duì)事實(shí)的理解，其中不乏個(gè)人認(rèn)識(shí)水平、分析問題的能力和意志的體現(xiàn)，并由其發(fā)揮自由裁量權(quán)。此外，刑法典不僅對(duì)戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪適用死刑設(shè)置了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的條件，而且還使用了“可以”判處死刑的選擇性措辭。

通過把上述68個(gè)可適用死刑的罪名進(jìn)行三個(gè)層次的劃分：首先，絕對(duì)確定刑，這種死刑的適用僅涉及兩個(gè)罪行，即劫持航空器罪和綁架罪(當(dāng)然也是附法定情節(jié)為條件的絕對(duì)確定刑);其次，形式上絕對(duì)確定刑，這種死刑的適用涉及5個(gè)罪行，即：暴動(dòng)越獄罪、聚眾持械劫獄罪、貪污罪、受賄罪和戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪;最后，相對(duì)確定刑，這種死刑的適用涉及61個(gè)罪行。由此分類可見，我國刑事立法規(guī)定應(yīng)適用死刑的罪名僅有兩個(gè)，其他66個(gè)罪行是否適用死刑，全依賴法官的傾向和行動(dòng)。

以近些年來我國審理的重大腐敗案件為例。刑法第383條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”從該條規(guī)定的內(nèi)容看，10萬元數(shù)額是適用死刑的基本參照點(diǎn)，而“情節(jié)特別嚴(yán)重”則是適用死刑的必備要件。然而從2000年開始，截至2007年鄭*萸被執(zhí)行死刑看，我國法院審理的貪污、受賄案件，法官在衡量“情節(jié)特別嚴(yán)重”的尺碼上出現(xiàn)很大懸殊。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我們并沒有對(duì)有關(guān)案件進(jìn)行全面細(xì)致的分析研究，也沒有進(jìn)一步發(fā)掘?yàn)槭裁簇澪凼苜V數(shù)額少卻執(zhí)行了死刑，腐敗數(shù)額巨大的卻被判處死緩、無期徒刑或者有期徒刑，但有一點(diǎn)我們確信，即在上述案件中，法官在應(yīng)否適用死刑的選擇上有很大的余地。

由此我們要問：我國的死刑需要尋找替代措施嗎?立法不是已經(jīng)規(guī)定了若干個(gè)選擇嗎?即便立法形式上規(guī)定絕對(duì)確定的死刑，不是仍可作出非死刑的判決嗎?我們認(rèn)為，當(dāng)立法規(guī)定的死刑是絕對(duì)確定的刑罰，任何情況下都別無選擇的情況下，需要立法明確是否要運(yùn)用無期徒刑替代死刑，但是，從我國刑法典分則關(guān)于適用死刑的所有罪名上分析，除劫持航空器罪和綁架罪外，目前還沒有絕對(duì)確定的死刑，立法為法官司法提供了刑種的選擇，提供了“可以”或“不可以”適用死刑的選擇。在這種情況下，就不存在替代問題，如果說要替代，那么就只需為劫持航空器罪和綁架罪尋求不適用死刑的替代措施。

四、替代的后遺癥

終身監(jiān)禁刑應(yīng)該說滿足了法律的功利性和平等性。但是，終身監(jiān)禁刑對(duì)不很嚴(yán)重的犯罪和非暴力犯罪的適用也在不斷增加。在美國，終身監(jiān)禁刑適用于毒品犯罪，以及依照一些州使用的“三擊規(guī)則”(‘threestrikes’rule)終身監(jiān)禁也適用于非暴力犯罪。在美國，4%適用終身監(jiān)禁的囚犯是因?yàn)閷?shí)施毒品犯罪。

事實(shí)上，在一些國家適用的終身監(jiān)禁中止了死刑的適用，那些在死囚牢里囚犯將服不確定期限的監(jiān)禁刑。有些終身監(jiān)禁刑也主要適用于一人犯數(shù)罪情況下的并罰產(chǎn)生的結(jié)果，如南非數(shù)罪并罰沒有上限封頂，幾項(xiàng)罪行的量刑累加起來，會(huì)與終身監(jiān)禁刑相同，甚至羈押的期限比終身監(jiān)禁還長。{1}

死刑的廢除或者死刑的替代措施是牽一發(fā)而動(dòng)全身的系統(tǒng)工程。終身監(jiān)禁替代死刑后仍遺留問題，即如何在犯人服刑一段時(shí)間后，對(duì)其人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性進(jìn)行評(píng)估，以便調(diào)整其羈押時(shí)間。德國終身監(jiān)禁的做法是在終身監(jiān)禁罪犯服刑15年后進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估的結(jié)果是釋放或者繼續(xù)羈押。

不得假釋的終身監(jiān)禁是一種不人道的處罰方法，歐洲在廢除死刑過程中嘗試的替代措施無一適用不得假釋的終身監(jiān)禁制度。廢除死刑，不僅僅是改變現(xiàn)有法律，還有改革現(xiàn)有監(jiān)獄制度的問題。監(jiān)獄政策在廢除死刑前后應(yīng)該有很大的變動(dòng)，因此，死刑的廢除或者死刑的替代措施的確是牽一發(fā)而動(dòng)全身的工程，但不應(yīng)使死刑改革者卻步，而是提醒改革方案的制定要具有全面性和綜合性。

(一)監(jiān)獄人滿為患問題

英國1957年通過了《殺人法案》，規(guī)定某些種類的謀殺適用法定的終身監(jiān)禁刑;1965年《謀殺法案》(廢除死刑法案)，改變了終身監(jiān)禁的性質(zhì)和意義。