淺議我國離婚損害賠償制度的缺陷及其完善

內(nèi)容摘要：

本文對我國離婚損害賠償制度的缺陷及其完善等方面進(jìn)行了研究和探討。本文首先闡述了當(dāng)前我國離婚損害賠償制度的基本內(nèi)容，分析了我國離婚賠償制度的特征。第二部分具體分析和探討了我國離婚損害賠償制度存在的缺陷，指出了我國離婚損害賠償制度存在的不足。最后，針對我國離婚損害賠償制度中存在的四大問題，對完善我國離婚損害賠償制度提出了幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：婚姻過錯(cuò)離婚損害賠償

離婚損害賠償賠償制度，是2001年在《中華人民共和國婚姻法》的修改中，根據(jù)我國改革開放以來社會(huì)形勢的發(fā)展變化，針對婚姻家庭中出現(xiàn)的新問題、新情況而設(shè)立的，它體現(xiàn)了對婚姻家庭關(guān)系中弱者和無過錯(cuò)方的法律保護(hù)，是我國婚姻法修改中的一個(gè)重大突破，它使我國婚姻家庭制度得到了進(jìn)一步的完善。隨后最高人民法院先后頒布《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題》的解釋(一)和解釋(二)，就如何適用離婚損害賠償制度作了具體規(guī)定，使得這一制度在具體司法實(shí)踐中有了一定的可操作性。但是應(yīng)該看到，離婚損害賠償制度是一個(gè)復(fù)雜的問題，這一制度本身仍不健全，而且相關(guān)法律規(guī)定比較原則，在實(shí)際操作中存在一些問題。因而進(jìn)一步從理論上深入研究、探討當(dāng)前我國離婚損害賠償制度及其缺陷，并據(jù)此提出一些完善我國離婚損害賠償制度的建議，從而為今后婚姻相關(guān)立法提供有益的參考意見，就成為當(dāng)前極有現(xiàn)實(shí)意義的一項(xiàng)工作。

一、當(dāng)前我國離婚損害賠償制度的基本內(nèi)容和特征

我國在2001年4月制定了《婚姻法》修正案，最終確立了離婚損害賠償制度。它兼具物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償?shù)男再|(zhì)。離婚損害賠償是建立在侵權(quán)責(zé)任之上的，它的確立有自身的構(gòu)成要件:夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯(cuò)，一方具有法定過錯(cuò)行為，受害人無過錯(cuò)，過錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系。我國離婚損害賠償制度，是因婚姻關(guān)系的一方有法律規(guī)定的過錯(cuò)行為而導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)一方有權(quán)要求對方賠償自己因離婚而遭受的損失的法律制度。①我國離婚損害賠償制度中所指的損害包括財(cái)產(chǎn)損害、人身損害和精神損害等多方面損害，應(yīng)該得到全面的賠償。

新《婚姻法》第46條規(guī)定:“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償:(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的；(三)實(shí)施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的?！蔽覈x婚損害賠償制度具有法定性、救濟(jì)性和懲罰性的特征。②具體而言:

第一，法定性。包括主體的法定性和事由的法定性兩方面，即指離婚損害賠償?shù)闹黧w，是法定的，可以請求賠償?shù)氖掠墒欠ǘǖ?。離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體只能是離婚當(dāng)事人中的無過錯(cuò)一方。如果雙方均有過錯(cuò)，或雙方均無過錯(cuò)，則不能請求離婚損害賠償；損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只能是離婚行為中的過錯(cuò)配偶，無過錯(cuò)方不能向第三人請求離婚損害賠償。離婚損害賠償?shù)氖掠芍荒苁恰痘橐龇ā返?6條所列舉的四種情況，對于四種情況以外的行為通常是不能請求離婚損害賠償?shù)摹?/p>

第二，救濟(jì)性。即指離婚損害賠償制度具有救濟(jì)的功能，通過損害賠償，使無過錯(cuò)方的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失得以填補(bǔ)，精神傷害得以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神安慰，被損害的利益因此得到救濟(jì)和恢復(fù)。

第三，懲罰性。即指離婚損害賠償具有懲罰違法的功能。在破裂主義的離婚原則之下，離婚原因己不再制約離婚和影響離婚，離婚本身不再具有懲罰的功能。但若對造成離婚的配偶一方的過錯(cuò)行為不加以追究，則是對行為人的放縱，對受害方的不公，這不符合法律的公平、正義的理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以離婚損害賠償來懲罰構(gòu)成離婚原因的侵權(quán)行為，令過錯(cuò)配偶為自己的侵權(quán)行為付出代價(jià)。

二、我國離婚損害賠償制度的缺陷

離婚損害賠償制度的確立是我國婚姻家庭法律制度的一大進(jìn)步，對制裁離婚過錯(cuò)者，保護(hù)無過錯(cuò)方，維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法人身、精神權(quán)益，具有重要的立法意義。由于離婚損害賠償制度在我國仍是一項(xiàng)新生事物，因而不可避免的存在一些問題，筆者認(rèn)為我國的離婚損害賠償制度主要存在以下幾個(gè)問題。

（一）離婚損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)主體范圍過?、?/p>

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯(cuò)配偶才能享有離婚損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。這里的“無過錯(cuò)”應(yīng)該指配偶方?jīng)]有實(shí)施《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形，即重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。最高人民法院《婚姻法解釋(一)》對離婚損害賠償制度進(jìn)行了三個(gè)限定:提出損害賠償?shù)闹黧w為無過錯(cuò)方，其他家庭成員不享有這個(gè)權(quán)利；只有確實(shí)因?qū)Ψ竭^錯(cuò)導(dǎo)致離婚的才可以賠，未離成婚或不想離婚的不能提出或得到過錯(cuò)賠償；無過錯(cuò)方只能是向自己的配偶要求過錯(cuò)賠償，不能向婚姻關(guān)系以外的其他人提出。

但是，《婚姻法》第46條的第(三)和第(四)兩項(xiàng)即實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員的受害人(無過錯(cuò)方)不僅僅限于夫和妻，有時(shí)還涉及子女和其他家庭成員。例如在實(shí)踐中，有的父親既有外遇又施暴于妻子和兒女，有的是夫妻一方虐待遺棄老人。因此將請求賠償?shù)闹黧w范圍僅限于夫妻顯得過于狹小,不能給予家庭中的弱勢群體提供充分的救濟(jì)途徑.④

對于離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體，《婚姻法》第46條在責(zé)任承擔(dān)上存在著缺陷。第46條僅規(guī)定無過錯(cuò)方有權(quán)提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務(wù)主體的范圍，但最高人民法院《婚姻法解釋(一)》第29條卻把承擔(dān)賠償責(zé)任的主體限定為無過錯(cuò)方的配偶即過錯(cuò)一方，而排斥了婚姻當(dāng)事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。從實(shí)踐上來看，確實(shí)存在大量第三者插足引起婚姻家庭關(guān)系破裂的事實(shí)存在，由于司法解釋的規(guī)定導(dǎo)致受害者無法追究第三者的責(zé)任，從而有失法律的公平和正義。

（二）重大過錯(cuò)行為范圍狹窄⑤

《婚姻法》第46條列舉了四種情形可以請求賠償。即重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待行為和遺棄行為。但在現(xiàn)實(shí)生活中情況是非常復(fù)雜的，重大過錯(cuò)不僅僅是列舉的五種情形。例如發(fā)生婚外性行為未達(dá)到同居而對配偶一方造成嚴(yán)重?fù)p害的、長期通奸、意圖殺害、吸毒、賭博等，這些都可以引起離婚，而且在離婚中都有無過錯(cuò)方受到傷害，但是法律卻沒有保護(hù)這些受害人的合法權(quán)益，沒有賦予他們在離婚時(shí)的賠償請求權(quán)，這無疑是法律的一個(gè)漏洞，有可能被一些不法分子鉆法律的空子，有被濫用之嫌。

離婚損害賠償制度是對過錯(cuò)行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。但《婚姻法》第46條以列舉的方式對賠償?shù)那樾渭右粤嗣鞔_規(guī)定，也就意味著對眾多的過錯(cuò)予以了較大的限制，這將使一些受害人有冤無處訴，有苦無處申，只能容忍不幸的婚姻帶來的苦果而毫無辦法。

（三）離婚損害賠償制度的精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)不甚明確

《婚姻法》第46條規(guī)定的損害賠償包括物質(zhì)損害和精神損害。在第46條規(guī)定的五種過錯(cuò)情形中，前兩種情形一般只涉及到無過錯(cuò)方的精神損害賠償，后兩種一般不僅涉及到無過錯(cuò)方的物質(zhì)損害賠償，而且也涉及到精神損害賠償。

離婚損害賠償?shù)姆秶ㄎ镔|(zhì)上的損害賠償與精神上的損害賠償。物質(zhì)上的損害賠償又可分為人身損害賠償和財(cái)產(chǎn)損害賠償。對于物質(zhì)損害賠償數(shù)額在法官審判案件當(dāng)中有可以依據(jù)的法律規(guī)定，可以很容易確定。

關(guān)于精神損害賠償，《婚姻法解釋(一)》第8條規(guī)定：“涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《精神損害賠償解釋》的規(guī)定”，明顯太過于籠統(tǒng)。在確定離婚損害賠償?shù)姆秶徒痤~的時(shí)候最難把握的仍就是精神損害賠償?shù)姆秶蛿?shù)額。至今，我國法律未對精神損害賠償確定一個(gè)可操作的標(biāo)準(zhǔn)，而是賦予法官較大的自由裁量權(quán)。而離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額無法定標(biāo)準(zhǔn)造成的消極影響有：

1．影響案件級別管轄。當(dāng)事人的精神損害賠償數(shù)額由于無標(biāo)準(zhǔn)可言，可隨意索求，實(shí)踐中索賠兒千、幾萬、幾十萬、上百萬都有，從而影響案件的級別管轄，實(shí)踐中這種損害賠償案件管轄權(quán)有上移趨勢，這中間也難免存在受害人或其親屬規(guī)避管轄等級的現(xiàn)象。

2．影響裁判穩(wěn)定及司法權(quán)威。由于沒有一法定標(biāo)準(zhǔn)，不同的法院，不同的法官對同一類型案件的處理就可能會(huì)出現(xiàn)不同的結(jié)果，有的精神損害費(fèi)一審法院判決酌定后，二審法院就可以找理由重新酌定，容易造成人情官司。

（四）受害者舉證難

由于離婚訴訟屬于民事訴訟的范疇，根據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯(cuò)當(dāng)事人就負(fù)有舉證的義務(wù)。但是，絕大多數(shù)婚姻過錯(cuò)行為發(fā)生時(shí)多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯(cuò)的配偶一方更是不知情。而且即使有第三人在場，由于我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強(qiáng)制證人作證制度，更沒有規(guī)定證人不作證的法律責(zé)任。因此，在此種情況下，能出庭作證的寥寥無幾。在當(dāng)前取證普遍難的情況下，有些權(quán)利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請求，但往往會(huì)由于證據(jù)材料的采集程序不合法引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突；將同居的事實(shí)大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。在上面所述的情況下，往往導(dǎo)致該種局面：法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏或取得證據(jù)的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。

三、對完善我國離婚損害賠償制度的建議

（一）取消請求權(quán)主體限制，拓寬賠償義務(wù)主體范圍

1．請求離婚損害賠償主體的范圍不應(yīng)限于夫妻

按照婚姻法和其解釋，損害賠償?shù)牡恼埱笕孙@然是針對夫妻雙方而言的，但第46條關(guān)于實(shí)施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員的受害人并不限于夫和妻，有時(shí)還涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遺棄的家庭成員欲就其損害賠償欲提起訴訟，會(huì)因?yàn)榛橐龇ń忉屢坏囊?guī)定，而不為法律所保護(hù)，這是很不合理的。⑥而且如上所述，在實(shí)踐中，有的過錯(cuò)方既有外遇又施暴于妻子、兒女，兒女本身就是很大的受害者，此是如果不賦予其請求損害賠償權(quán)利，是不利于兒童的成長的。因此，很有必要建議立法機(jī)關(guān)取消請求權(quán)主體的限制。

2.應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍

最高人民法院《婚姻法解釋（一）》第29條把承擔(dān)賠償責(zé)任的主體限定為無過錯(cuò)方的配偶即過錯(cuò)一方，而排斥了婚姻當(dāng)事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。在離婚損害賠償?shù)那樾蜗拢谌吣芊癯蔀殡x婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體，婚姻法中沒有明確說明。第三者究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任呢?一是從侵權(quán)責(zé)任的特點(diǎn)來看，第三者同有過錯(cuò)配偶實(shí)際上是實(shí)施了共同侵權(quán)的行為。作為被侵權(quán)人，其當(dāng)然可以向兩個(gè)侵權(quán)人主張損害賠償；而第三者既然實(shí)施了侵權(quán)行為，就應(yīng)當(dāng)同過錯(cuò)配偶共同承擔(dān)賠償?shù)倪B帶責(zé)任，除非其在主觀上沒有過錯(cuò)而不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。二是從社會(huì)效果來看，要求第三者進(jìn)行賠償體現(xiàn)了法律懲罰功能，對受害方進(jìn)行了補(bǔ)償和撫慰，伸張了社會(huì)正義。因此，筆者建議立法機(jī)關(guān)應(yīng)將故意侵害婚姻家庭關(guān)系的第三人納入賠償義務(wù)主體的范圍，拓寬離婚損害賠償制度的對外效力。

（二）增加離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾微?/p>

《婚姻法》第46條及司法解釋限定了只有在因重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力和遺棄虐待等原因而導(dǎo)致離婚的情況下，無過錯(cuò)方才可以請求賠償，對因上述情形之外的過錯(cuò)而導(dǎo)致離婚的就不能據(jù)此獲得賠償，這不能不說是立法上的瑕疵。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中，情況是復(fù)雜的，重大的侵害行為情形絕不僅僅限于《婚姻法》第46條所列舉的四種情形(即重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員)。

因此，筆者認(rèn)為，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾螒?yīng)予以擴(kuò)大，對諸如通奸、長期吸毒、賭博等重大的、情節(jié)嚴(yán)重的其他過錯(cuò)行為，應(yīng)準(zhǔn)予無過錯(cuò)方提起離婚損害賠償，以體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)、公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第46條中增加一項(xiàng):“(五)其他嚴(yán)重違反本法規(guī)定的情形?！彼痉▽?shí)踐中由法官根據(jù)《婚姻法》的精神自由裁量，提高司法實(shí)踐的可操作性。

（三）規(guī)定離婚精神損害賠償金額的最高與最低標(biāo)準(zhǔn)，使賠償量化

《婚姻法解釋(一)》第8條規(guī)定：“涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《精神損害賠償解釋》的規(guī)定”，但是至今，我國法律未對精神損害賠償確定一個(gè)可操作的標(biāo)準(zhǔn)，而是賦予法官較大的自由裁量權(quán)。在對于法官的自由裁量權(quán)的問題上，筆者認(rèn)為在賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，應(yīng)從法律上對其自由裁量權(quán)予以適當(dāng)?shù)南拗?。關(guān)于確定離婚精神損害賠償費(fèi)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為法官可以參照最高人民法院《精神損害賠償解釋》確定的六種因素來確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額：（1）過錯(cuò)方的過錯(cuò)程度；(2)侵權(quán)行為的具體情節(jié)；（3）侵權(quán)行為所造成的后果；（4）侵權(quán)人的獲利情況；（5)侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；（6)受訴法院所在地平均生活水平。這樣才能較公平地體現(xiàn)精神損害賠償?shù)膿嵛俊土P和調(diào)整功能。上述六個(gè)方面因素的確定，為法官在離婚損害賠償訴訟中對過錯(cuò)方精神損害的賠償提供了客觀的可參照物，但在目前法律和司法解釋沒規(guī)定限額幅度的情況下，仍不利于司法實(shí)務(wù)操作。因此，筆者建議通過立法制定離婚精神損害賠償?shù)淖罡吲c最低標(biāo)準(zhǔn)，使賠償量化，讓法官在此限度內(nèi)確定一個(gè)既合法又合理的具體數(shù)額，讓司法具有相對平衡和統(tǒng)一性。

（四）減輕無過錯(cuò)方的舉證責(zé)任

婚姻法規(guī)定了夫妻一方有法定的嚴(yán)重過錯(cuò)時(shí)，另一方有請求賠償?shù)臋?quán)利。由于離婚訴訟屬于民事訴訟的范疇，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯(cuò)當(dāng)事人就負(fù)有舉證的義務(wù)。但是根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，當(dāng)事人將很難取得證據(jù)保護(hù)自己的合法權(quán)益，這不利于保護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益；另外，在沒有正當(dāng)途徑獲取證據(jù)的情況下，不少人甚至?xí)扇∵`法的手段采集證據(jù)，實(shí)踐中有些人為了取得此類證據(jù)，跟蹤、偷拍偷錄、捉奸等手段無所不用，這很容易激化矛盾，引起社會(huì)的不安定。

因此，筆者認(rèn)為，在離婚訴訟中，應(yīng)通過有關(guān)立法或司法解釋，明確界定當(dāng)事人收集證據(jù)的非法手段與合法途徑，采取措施以減輕無過錯(cuò)方的舉證責(zé)任。對采用非法手段和侵犯人權(quán)的方式采集的證據(jù)宣布無效，并規(guī)定應(yīng)對此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，同時(shí)可以考慮規(guī)定派出所、居委會(huì)、村委會(huì)、物業(yè)管理部門等有義務(wù)向法律機(jī)關(guān)出具共同居住事實(shí)的證明。另外，筆者認(rèn)為關(guān)于舉證責(zé)任可以適當(dāng)轉(zhuǎn)移，受害方在初步舉出過錯(cuò)方的侵權(quán)行為后，舉證責(zé)任此際應(yīng)發(fā)生倒置，由過錯(cuò)方提出相關(guān)證據(jù)證明自己的清白。只有這樣，才能全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，維護(hù)法律的尊嚴(yán)，維護(hù)一夫一妻的婚姻制度。

注釋：

①王*萍著：《婚姻家庭法律制度研究》，**人民出版社2004年，第192頁。

②孔*瑞、李*著：《民法典親屬編立法若干問題研究》，中國**出版社2005年，第154頁。

③于*輝著：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社2006年，第226頁。

④于*輝著：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社2006年，第226頁。

⑤范*東、鄒*文著：《離婚損害賠償?shù)乃痉ㄟ\(yùn)用》，《人民司法》2004年第3期，第16頁。

⑥于*輝著：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社2006年，第228頁。

⑦孔*瑞、李*著：《民法典親屬編立法若干問題研究》，中國**出版社2005年，第154頁。

參考文獻(xiàn)：

1．王*萍著：《婚姻家庭法律制度研究》，**人民出版社2004年。

2．孔*瑞、李*著：《民法典親屬編立法若干問題研究》，中國**出版社2005年。

3．于*輝著：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社2006年。

4．范*東、鄒*文著：《離婚損害賠償?shù)乃痉ㄟ\(yùn)用》，《人民司法》2004年第3期。

5．郭*瑞主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年。

6．楊*文主編：《婚姻法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年。

7．楊立新著：《精神損害賠償》，人民法院出版社2002年。

８．劉*國著：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社2002年。

9．馬-強(qiáng)著：《試論配偶權(quán)》，《民商法學(xué)》2000年第7期。

10．劉*娜、趙*偉著：《離婚自由與損害賠償》，《人民司法》2004年第5期。

11．楊立新著:《離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)姆蛇m用》，

12．黃*著:《淺析我國婚姻法中的損害賠償制度》，

13．王*賢著：《論我國的離婚損害賠償制度》，

14．唐*著：《淺談離婚損害賠償制度》，