一、我國離婚損害賠償制度的現(xiàn)狀

我國的離婚損害賠償制度首次確立于2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議修改的《中華人民共和國婚姻法》(簡稱新婚姻法)，該法第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。建立離婚損害賠償制度是我國婚姻立法的一大進(jìn)步，使法律從過去的維護(hù)形式正義轉(zhuǎn)向維護(hù)實質(zhì)正義，有利于在新形式下保護(hù)當(dāng)事人，特別是婦女的合法權(quán)益。建立離婚損害賠償制度，有利于矯正人們的過錯行為，減少輕率離婚，從而更好地維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，促進(jìn)社會和諧。建立離婚損害賠償制度，是構(gòu)建新型的社會主義家庭道德、弘揚(yáng)社會主義精神文明的客觀需要，也順應(yīng)了世界婚姻立法的發(fā)展潮流。

為了正確審理婚姻家庭糾紛案件，指導(dǎo)司法實踐，最高人民法院分別于2001年12月24日、2003年12月25日公布了兩個司法解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》的第二十八條、第二十九條、第三十條對離婚損害賠償?shù)馁r償范圍、離婚損害賠償?shù)闹黧w、行使離婚損害賠償請求權(quán)的時間等方面進(jìn)行了具體規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十七條對在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，當(dāng)事人如何行使離婚損害賠償請求權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。最高院的兩個司法解釋解決了離婚損害賠償制度在司法實踐操作層面的諸多難題，有利于發(fā)揮離婚損害賠償制度的功能與作用。

應(yīng)當(dāng)肯定，我國新婚姻法規(guī)定的離婚損害賠償制度及最高院的司法解釋對離婚損害賠償制度的細(xì)化，顯示了我國婚姻立法的長足進(jìn)步。但無庸諱言，我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善，在立法上仍然有理論上的不足，存在著諸多缺陷，司法實踐中的很多問題在現(xiàn)有離婚損害賠償法律制度下難以解決。離婚損害賠償制度已經(jīng)成為司法實踐中的難題，研究離婚損害賠償制度的完善成為司法實踐的必需。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行離婚損害賠償制度存在的缺陷決定著離婚損害賠償制度必須予以完善。

二、我國現(xiàn)行離婚損害賠償制度的缺陷

1、離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體限制過嚴(yán)

根據(jù)新婚姻法第四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體僅為“無過錯方”。如此規(guī)定，導(dǎo)致在司法實踐中容易引發(fā)歧義和爭論。眾所周知，婚姻關(guān)系有其特殊性，任何一個破裂的婚姻，處于當(dāng)事人的夫妻雙方，都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言，只有過錯多或過錯少之說，往往雙方都是負(fù)有責(zé)任的。就與他人同居而言，一方有可能因為另一方的虐待而與他人同居，甚至還可能因為對方的重婚而與他人同居，如果其因此而喪失離婚損害賠償請求權(quán)，則難免不公。法律層面應(yīng)當(dāng)允許“五十步”笑“一百步”。

2、離婚損害賠償適用的情形過窄

新婚姻法第四十六條列舉了四種過錯情形可以主張損害賠償，但實際上該四種過錯情形遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵蓋所有對婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為?；蛟S說法律不可能調(diào)整各種婚姻過錯行為，但至少應(yīng)調(diào)整比四種過錯情形還要傷害嚴(yán)重的行為。例如說，長期通奸、姘居行為，可能比一般的遺棄對當(dāng)事人的傷害更大。又比如說，對于已過生育年齡的一方來說，欺詐性撫養(yǎng)子女及妻子單方終止妊娠、侵犯丈夫生育權(quán)的過錯行為帶來的精神傷害就有可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于家庭暴力帶來的身體和精神方面的傷害。

3、離婚損害賠償請求權(quán)提起的時效與民法關(guān)于訴訟時效的一般規(guī)定相悖

新婚姻法所確定的離婚損害賠償制度并沒有就時效問題作出規(guī)定，但最高人民法院的司法解釋卻對此問題進(jìn)行了規(guī)定，即作為無過錯方的原告必須在離婚訴訟的同時提出，無過錯方作為被告的，可以在離婚訴訟時提出，也可以在離婚后一年內(nèi)提出。很顯然，司法解釋中的“一年”不是訴訟時效期間，而是除斥期間。根據(jù)司法解釋的上述規(guī)定，如一方當(dāng)事人在離婚訴訟時并不知曉，離婚一年后才發(fā)現(xiàn)對方有四種過錯情形，也不得提起賠償請求，顯然有失公平。離婚之訴雖然是一個合并之訴，離婚損害賠償之訴是其牽連之訴，但只要解除婚姻關(guān)系之訴訟請求得到支持，就不應(yīng)影響離婚損害賠償之訴的獨(dú)立提起。司法解釋之所以規(guī)定離婚損害賠償要與離婚訴訟同時提出，理由在于：這種事后提起訴訟的，給當(dāng)事人舉證增加了難度，而且一旦判決后，執(zhí)行也是問題，因為早在離婚時就財產(chǎn)問題已經(jīng)處理完畢，再執(zhí)行有過錯方的財產(chǎn)，難以保證權(quán)利得以實現(xiàn)②。因舉證難和執(zhí)行難而剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)，顯然有損公允，也限制了離婚損害賠償制度的制裁、懲罰過錯方功能作用的發(fā)揮。

4、寬縱了對無過錯方構(gòu)成嚴(yán)重侵權(quán)和造成重大后果的第三者

根據(jù)最高院的司法解釋，離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體是指“離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶”，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情形下自然會涉及到第三人責(zé)任的問題。第三者介入他人婚姻的行為不僅妨害他人的家庭安寧，違背了社會基本的道德準(zhǔn)則，而且沖擊了法律所保護(hù)的婚姻家庭制度，實質(zhì)上是對法律的破壞和違反，理應(yīng)受到法律的否定評價，應(yīng)該將第三者列為賠償義務(wù)主體。從因重婚、有配偶者與他人同居而引起的離婚案件來看，司法解釋規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體就有過于狹窄之嫌，縱容了第三者，不利于更好地發(fā)揮離婚損害賠償制度的平衡功能。在有些情況下，無過錯配偶一方顧及到婚生小孩等原因而寬恕侵權(quán)配偶一方的過錯，而對第三者的不法行為卻耿耿于懷，成為社會不穩(wěn)定因素。

5、缺失對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟(jì)措施

“誰主張，誰舉證”是民事訴訟舉證的基本原則，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，離婚損害賠償案件也不例外，但婚姻關(guān)系中發(fā)生的過錯行為往往具有隱秘性，無過錯方要獲取證據(jù)相當(dāng)困難。例如，在離婚訴訟中，無過錯方往往只能通過跟蹤、拍照、“捉奸”等方法掌握一些證據(jù)和線索，但即便如此，也會因其證據(jù)取得的合法性等原因而難以被法院認(rèn)定和采納。在這種情況下，無過錯方的合法權(quán)益即使受到了不法侵害，也不能得到有效的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)對無過錯方的舉證難問題在司法實踐層面予以救濟(jì)，否則，離婚損害賠償制度也只是一個擺設(shè)。

6、離婚損害賠償數(shù)額的確定賦予了法官太大的自由裁量權(quán)

離婚損害賠償實質(zhì)是精神損害賠償，而精神損害是無形的，具有不能用金錢評價的性質(zhì)。③根據(jù)最高院的司法解釋，涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定也只是原則性的規(guī)定，同樣不具有可操作性，還是只能由法官根據(jù)不同的案情自由裁量。如此就難免會出現(xiàn)賠償數(shù)額懸殊的判決，有的法院判決高達(dá)上百萬，有的則只有幾千元。④離婚損害賠償金額的確定賦予法官太大的自由裁量權(quán)易導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一，影響司法權(quán)威，應(yīng)在一定的幅度范圍內(nèi)予以規(guī)范和限制。

7、“家庭暴力”與“有配偶者與他人同居”的情形在司法實踐中仍難以把握

根據(jù)最高院的司法解釋，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。顯然，根據(jù)上述規(guī)定，有傷害行為和傷害后果才能構(gòu)成家庭暴力，但“一定傷害后果”如何把握?應(yīng)達(dá)到什么樣的傷害后果才能認(rèn)定是家庭暴力呢?在基層法院的司法實踐中難以把握。持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住是“有配偶者與他人同居”的構(gòu)成要件，但共同居住多長時間才構(gòu)成“同居”呢?諸如此類仍欠詳盡和明確的規(guī)定，帶來了實踐操作中的困難。

三、完善我國離婚損害賠償制度的建議

1、用司法解釋界定“無過錯方”，放寬對離婚損害賠償請求權(quán)權(quán)利主體的限制

建議通過司法解釋的形式對新婚姻法第四十六條規(guī)定的“無過錯方”界定為“無下列行為的一方”，明確賠償權(quán)利主體。在現(xiàn)有法律框架下，則可借鑒臺灣地區(qū)《民法典》第1056條的規(guī)定，由法官根據(jù)過錯相抵這一損害賠償?shù)幕驹瓌t對案件作出裁判，以全面和平等地保護(hù)婚姻當(dāng)事人。也就是說，只要一方配偶存在新婚姻法第四十六條所規(guī)定的過錯行為，另一方配偶不論有無過錯及過錯大小，都允許其提出損害賠償?shù)恼埱?，同樣，另一方配偶也可以提出相?yīng)的抗辯，然后由法官在審判中查清離婚損害的事實，區(qū)分雙方過錯的有無、大小，在過錯相抵之后，判決過錯較大的配偶承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。這樣，既擴(kuò)大了法律的保護(hù)范圍，又體現(xiàn)了法律公平和正義，能夠取得更好的法律效果和社會效果。⑤

2、擴(kuò)大離婚損害賠償適用的情形

前文已述，導(dǎo)致離婚中無過錯方配偶遭受損害的情形是多種多樣的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止新婚姻法所列舉的四種情形。在立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，在列舉性規(guī)定之后增加一個保底條款，如“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯”，至于具體何種行為構(gòu)成重大過錯，可由法官根據(jù)過錯情節(jié)、傷害大小、傷害后果等來確定。事實上司法實踐中已有類似的生效裁判，如衡陽市中級人民法院在其(2005)衡中法民一終字第358號判決書中認(rèn)定單方擅自終止妊娠的行為侵犯了對方的生育權(quán)，并判決承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。⑥

3、規(guī)定離婚損害賠償請求可在離婚訴訟時提出，也可作為一個獨(dú)立訴訟在離婚后單獨(dú)提出，平衡當(dāng)事人的民事權(quán)利。

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，原告必須在離婚訴訟的同時提出離婚損害賠償?shù)恼埱螅駝t就喪失了該項權(quán)利，但被告卻可以在離婚后的一定期限內(nèi)單獨(dú)提出。如此規(guī)定一是實質(zhì)上變相剝奪了原告的部分民事權(quán)利，打破了原、被告權(quán)利義務(wù)平等法則;二是導(dǎo)致在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚與訴訟離婚當(dāng)事人的訴訟權(quán)利不一致，因為在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚時并未限制當(dāng)事人提出離婚損害賠償請求的時間;三是最高院如此規(guī)定的理由過于牽強(qiáng)，因為離婚后起訴產(chǎn)生的舉證難和執(zhí)行難只是正常的訴訟風(fēng)險，不應(yīng)成為限制當(dāng)事人訴權(quán)的理由。如有的原告在起訴離婚時并不知曉被告有應(yīng)承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的法定情形，離婚后才發(fā)現(xiàn)，并取得了證據(jù)，且在司法實踐中像“有配偶者與他人同居”的情形往往是離婚后才露出廬山真面目，此時如規(guī)定原告不得再請求離婚損害賠償，則放縱了過錯方的不法行為，不利于倡導(dǎo)良好的社會主義道德規(guī)范。況且離婚的法定情形要多于損害賠償?shù)倪^錯情形，當(dāng)事人知曉導(dǎo)致離婚的過錯并不等同于應(yīng)知曉損害賠償?shù)倪^錯情形。

4、完善離婚損害賠償?shù)脑V訟時效，與民法通則的規(guī)定相一致

婚姻法在性質(zhì)上屬于民法，離婚損害賠償請求權(quán)屬人身受到侵害的請求權(quán)，因此民法規(guī)定的關(guān)于訴訟時效基本原則當(dāng)然地適用于婚姻法。同時，離婚損害賠償制度設(shè)立的目的是要對已造成的損害予以賠償，讓受害方的利益得到救濟(jì)。如果把離婚損害賠償請求的時間界定在“離婚后一年內(nèi)”，則可能會使該制度達(dá)不到其應(yīng)有的目的。再則，司法解釋對離婚后請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日起計算的兩年”，其實這也是遵循《民法通則》時效規(guī)定的體現(xiàn)。因此，離婚損害賠償?shù)脑V訟時效應(yīng)這樣規(guī)定：如果當(dāng)事人在離婚時未提出損害賠償要求的，應(yīng)當(dāng)在離婚判決生效后，無過錯方自知道或應(yīng)當(dāng)知道原配偶有法定過錯情形之日起一年內(nèi)提起，逾期，人民法院不予受理。

5、應(yīng)規(guī)定可追究第三者的民事責(zé)任

在現(xiàn)有法律框架下，毋容置疑第三者不是離婚損害賠償義務(wù)主體，但有條件地賦予無過錯配偶方向第三者提起損害賠償?shù)臋?quán)利，不僅能起到補(bǔ)償，慰撫受害方的作用，而且也懲罰了有過錯的第三者，從而更好地發(fā)揮離婚損害賠償制度的平衡功能，對維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定具有積極的意義。事實上，第三者的民事責(zé)任符合一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。首先，第三者的行為違反了一夫一妻的婚姻制度，屬于違法行為。其次，存在著損害后果，第三者介入他人婚姻而導(dǎo)致他人離婚的行為往往給無過錯方配偶帶來精神上的巨大壓力和痛苦。第三，無過錯方配偶所受的損害與第三者介入他人婚姻關(guān)系的行為存在著因果關(guān)系。第四，第三者是在明知對方有配偶的情況下實施破壞他人婚姻家庭關(guān)系的行為，存在著主觀過錯。當(dāng)然，如第三者不知對方有配偶，則不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。因此，根據(jù)民法通則的規(guī)定，第三者應(yīng)向無過錯方配偶承擔(dān)侵權(quán)民事賠償責(zé)任。臺灣地區(qū)司法實踐中將第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體，并且適用侵權(quán)行為法的一般規(guī)定對受害配偶進(jìn)行救濟(jì)。⑦這一做法值得我們借鑒。

6、建立對受害方舉證難的救濟(jì)措施

按照現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則，離婚損害賠償訴訟中的受害方無一不處于弱勢地位。中國傳統(tǒng)觀念里有“清官難斷家務(wù)事”的想法，受害方即使在家庭暴力、虐待等情形下也往往難以取得關(guān)鍵的證人證言。筆者認(rèn)為，一是可以考慮從法律上對無過錯方的舉證責(zé)任適當(dāng)放寬條件，適用高度概然性證明標(biāo)準(zhǔn)。即法官基于概然性認(rèn)定案件事實，從證據(jù)推出的結(jié)論雖還不能完全排除其他可能性，但至少有十之八九可以得出待證事實的結(jié)論就可以了。二是在特定情況下適用過錯推定原則，即舉證責(zé)任倒置。過錯推定是將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾?。⑧例如可?guī)定對無正當(dāng)理由長期夜不歸宿的過錯方負(fù)舉證責(zé)任，若舉證不能則推定其有過錯。三是基層組織、受害人所在單位、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)切實履行法定職責(zé)，當(dāng)受害人提出請求時，應(yīng)對家庭暴力或虐待予以制止、勸阻、調(diào)解，從而為受害人固定證據(jù)。

7、統(tǒng)一裁判尺度，在一定的幅度范圍內(nèi)規(guī)范法官的自由裁量權(quán)

建議由最高人民法院授權(quán)高級人民法院分別不同地區(qū)規(guī)定不同的賠償額度，同時，不必苛求全省法院適用同一個賠償額度，只要做到一個市或地區(qū)的法院適用同一個賠償標(biāo)準(zhǔn)即可。處理個案時可由法官在賠償額度范圍內(nèi)根據(jù)侵害行為的具體情節(jié)、損害后果的嚴(yán)重程度、加害人的事后態(tài)度等予以自由裁量。從而有利于維持人民法院工作的一致性，樹立和維護(hù)司法權(quán)威。例如湖南省高院宋*楚副院長在2007年7月24日的講話中指出，根據(jù)湖南省的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，精神損害撫慰金以最高不超過五萬元為宜。湖南法院系統(tǒng)的法官就應(yīng)在該額度范圍內(nèi)判處。

8、細(xì)化“家庭暴力”和“有配偶者與他人同居”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

最高法院在制定司法解釋時，就曾有人建議就“同居”問題規(guī)定一個明確的期限，雙方共同生活達(dá)到規(guī)定期限的，即可認(rèn)定為“同居”，也有法院就上述問題作了時間上的界定，如廣東省高院《關(guān)于審理婚姻案件若干問題的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：共同生活的時間達(dá)到三個月以上。但也有人認(rèn)為，采用界定時間的辦法并不能從根本上解決難以認(rèn)定的問題。對此筆者不能茍同，在現(xiàn)有的法制環(huán)境下，細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有利于基層法院的司法實踐，一是便于基層法官準(zhǔn)確把握何為家庭暴力和有配偶者與他人同居，有利于法制的統(tǒng)一和樹立司法權(quán)威;二是明確的規(guī)定可促使基層法院法官大膽運(yùn)用離婚損害賠償制度，排除不必要的阻礙，免除后顧之憂，切實保護(hù)受害人的合法權(quán)益，從而真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應(yīng)有功能作用。