關(guān)于婚姻性質(zhì)，主要有契約說和制度說兩種學(xué)說。契約說產(chǎn)生于近代的資產(chǎn)階級革命，是個人主義、自由主義理念的產(chǎn)物，也是資產(chǎn)階級民法契約自由原則的體現(xiàn)。契約說主張，獨(dú)立的意思主體即夫與妻，且由于當(dāng)事人自由意志，而其意思業(yè)已合致(即愿與對方結(jié)婚)者，當(dāng)即發(fā)生權(quán)利義務(wù)的夫妻關(guān)系，據(jù)以約束當(dāng)事人，故結(jié)婚行為實(shí)與財(cái)產(chǎn)法上的契約別無二致。1791年法國大革命確立了“法律承認(rèn)婚姻為市民契約”的原則，1804年《法國民法典》第146條進(jìn)一步規(guī)定“無合意即無婚姻”，使婚姻作為契約深入人們的觀念。

從婚姻的表面上看，婚姻關(guān)系的確立和解體確實(shí)是當(dāng)事人意思合致的結(jié)果，但從婚姻的實(shí)質(zhì)看，它不僅是婚姻當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，同時也是倫理道德和法律規(guī)范下的自治，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，保護(hù)“弱者”和“利他”價值取向直接納入權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)中；意思自治的自律性、授權(quán)性與社會規(guī)范的強(qiáng)制性、義務(wù)性同構(gòu)一體，不可分割。它的本質(zhì)是一種法律強(qiáng)制，比如未婚以及年齡血親等都有嚴(yán)格的規(guī)定，不能逾越。從總體上說，“婚姻作為一種制度是為了回答社會中的這些問題而發(fā)展起來的，它源于性，借助了性，但發(fā)展成為分配生育的社會責(zé)任，保證人類物種繁衍的一種方式。它是一種同人類的生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度”?；橐鲂再|(zhì)的制度說是從個人本位向社會本位的演變，是婚姻從個人主義向社會責(zé)任進(jìn)化的體現(xiàn)。使婚姻的性質(zhì)不單純是個體的選擇，而是具有很濃的社會性因素，同時也使婚姻性質(zhì)更加貼近了它的客觀本質(zhì)，也使婚姻這種特定契約與一般的合同具有了根本的區(qū)別。

兩種不同的婚姻理念導(dǎo)致了對離婚損害賠償責(zé)任性質(zhì)的不同認(rèn)識。依契約說，離婚損害賠償屬于違約責(zé)任，重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待遺棄等被視為違反了基于婚姻契約所產(chǎn)生的同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、扶助義務(wù)等，因違反這些義務(wù)而造成的另一方的損失，在離婚時應(yīng)當(dāng)賠償。依制度說，婚姻是一種社會制度，與生俱來的責(zé)任，它保證人類繁衍后代，維系社會正常發(fā)展。在一方具有過錯時，就侵害了婚姻制度的社會功能，應(yīng)當(dāng)受到社會譴責(zé)和法律的制裁。據(jù)此，離婚時的損害賠償更具有了侵權(quán)責(zé)任的成分，侵權(quán)的性質(zhì)比違約的性質(zhì)更能反映離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)。

我們認(rèn)為，契約說和制度說從不同的方面反映了婚姻的性質(zhì)，但其本身都是不全面的。契約說強(qiáng)調(diào)婚姻契約性而忽視了婚姻的社會意義，制度說則強(qiáng)調(diào)了婚姻的社會意義而忽視了婚姻是基于當(dāng)事人的合意而發(fā)生的這一事實(shí)。制度說并不能充分說明離婚損害賠償責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)?；橐鍪撬饺说氖虑?，需要當(dāng)事人的合意方能發(fā)生，這已成為現(xiàn)代婚姻法的重要理念，但婚姻又不是純粹的私事，婚姻關(guān)系一旦建立，就在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了對社會的責(zé)任，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也要服從其對社會的責(zé)任，于是原本屬于當(dāng)事人意思自治范圍內(nèi)的婚姻義務(wù)轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人的法定義務(wù)，相應(yīng)的權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定的權(quán)利。違反這些義務(wù)，既是對對方當(dāng)事人的權(quán)利的侵犯，也是對社會利益的侵犯。這兩種侵犯各有其責(zé)任形式，在當(dāng)前，法律主要關(guān)注的是對對方當(dāng)事人權(quán)利的侵犯。這種侵犯已經(jīng)屬于侵權(quán)的范疇。而不再屬于違約范疇，離婚時的損害賠償制度就是對這種侵犯的補(bǔ)救，因而離婚損害賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任而不是違約責(zé)任，從最高人民法院關(guān)于婚姻法的司法解釋第28條可以知道，我國《婚姻法》中規(guī)定的離婚損害賠償責(zé)任也屬于侵權(quán)責(zé)任，而不是違約責(zé)任，因?yàn)槲覈话悴⒉恢С诌`約的精神損害賠償。