本文從立法范圍、訴訟主體范圍、請求賠償?shù)耐緩胶蜁r效、以及實務操作中存在的問題等幾個方面，闡述了離婚損害賠償制度的立法缺陷。

《婚姻法》的46條規(guī)定了離婚損害賠償制度，此后《婚姻法》的司法解釋(一)的28、29、30條作了進一步解釋，在《婚姻法》的司法解釋(二)也有一條關于此程序和時效方面的規(guī)定，即27條。

結合司法實踐和分析法條內(nèi)容，筆者提出以下幾點離婚損害賠償制度的立法缺陷供大家探討：

一、《婚姻法》的46條采取的是列舉方式立法，沒有“兜底”條款--其他導致離婚的重大過錯。因此，這樣的范圍明顯過窄。

《婚姻法》46條規(guī)定的內(nèi)容是：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”這幾項列舉內(nèi)容并沒有將實際生活存在的問題全部包括，在實務操作中存在著46條沒有規(guī)定的情形。筆者在去年承辦一案：妻子與他人所生的子女，丈夫長期當作自己的子女撫養(yǎng)，在妻子提起的離婚訴訟開庭時，妻子在法庭上陳述了此事實并得到了法院判決認可。離婚案件生效后，筆者代理該丈夫提出了侵權損害賠償之訴，受理法院立案時是“不當?shù)美敝V，雖然筆者完全持反對意見。在審理時，筆者從《婚姻法》的立法精神以及損害賠償?shù)臉嫵蓷l件，還有最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》相關規(guī)定闡述自己的觀點，最后在法律沒有相關具體條文的規(guī)定下，仍然得到了法院對本案的損害賠償?shù)闹С帧?/p>

隨著社會的發(fā)展，新的問題總是會不斷出現(xiàn)，對于列舉式方式的立法，都應該考慮到隨著社會的發(fā)展，是否會出現(xiàn)新的問題，因此而加入一條概括性的條款，俗稱“兜底”條款，這樣在法律沒有具體規(guī)定的情況下，法官可以根據(jù)該條款根據(jù)新的情況也能作出裁決。

二、訴訟主體范圍的狹窄

根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第二十九條“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶?！痹摋l款對訴訟主體規(guī)定了只是離婚的雙方當事人。這就引出兩方面的問題：對于46條的(一)、(二)點，當?shù)谌呙髦獙Ψ接信渑级c之重婚或者同居的，作為共同的侵權主體，依法理精神就應該成為責任主體，這從法律的社會價值上看，也是非常必要的。但由于離婚損害賠償?shù)脑V訟往往是附屬于離婚之訴的，因此如何讓無過錯方追究到如此第三者的責任，這是我們的立法應該考慮的問題;另一方面，當?shù)谌卟⒉恢狼謾嗳擞信渑嫉那樾?，這時的第三者也是一個受害者，也是屬于法律保護的對象，但由于其不是屬于婚姻法保護的范圍，也就是不能進行“離婚”之訴，當然離婚損害賠償也就無從提起，但第三者的權利受到損害這是毋庸懷疑的，如何保護如此的第三者的權利，這也是我們的立法應該考慮的問題。筆者曾經(jīng)就這兩類的問題被咨詢過，一件是無過錯方的配偶已經(jīng)反悔，回到了家庭，但事前明知其有家庭的第三者卻仍然糾纏著不放，無過錯方及其配偶都非常苦惱;另一件是第三者從對方口中知道的情況是沒有婚姻關系，于是雙方同居并懷上小孩，然后對方消失，當?shù)谌咭庾R到問題時，已經(jīng)懷孕六個月，后來第三者通過媒體找到了對方，才發(fā)現(xiàn)對方是有家室的人。這兩起案例從婚姻法的角度尋求保護都存在法律空擋的問題，就解決問題而言，筆者建議從侵權法的角度考慮此問題(此處不闡述此問題)。

三、請求損害賠償?shù)耐緩胶蜁r效問題

婚姻法及其司法解釋雖然對于提出損害賠償?shù)耐緩?-是訴訟離婚時還是協(xié)議離婚時沒有明確規(guī)定。筆者認為，兩種方式都應得到法律支持。因為民法屬于私法，損害賠償屬于民法調(diào)整的范疇，離婚雙方當事人通過協(xié)議方式處理自己的權利，并通過民政部門予以登記，這樣的內(nèi)容應該得到法律的支持，這就如通過民政部門登記的夫妻財產(chǎn)分割協(xié)議一樣具有法律效力。

關于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規(guī)定，后來的解釋(一)原則上采納了損害賠償訴訟和離婚訴訟同時進行，這在解釋(一)的30條規(guī)定中可以看到：“人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條等規(guī)定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。

在適用婚姻法第四十六條時，應當區(qū)分以下不同情況：

(一)符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

(二)符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟。

(三)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴?！倍鴮τ谕ㄟ^民政協(xié)議離婚的，在解釋(二)的27條規(guī)定：“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。”對此，筆者有不同的看法。離婚損害賠償屬于民法調(diào)整的范疇，應當適用民事訴訟關于時效的規(guī)定，也就是無過錯方從知道或應當知道過錯方有“法定過錯”行為之日起一年內(nèi)提起。筆者在實務操作中就曾經(jīng)遇到過這樣的案件，無過錯方在離婚一年過后才發(fā)現(xiàn)原配偶在夫妻關系存續(xù)期間有46條(一)規(guī)定的情形，并且也收集到部分證據(jù)，但由于法律的規(guī)定，這樣的案件已經(jīng)存在訴訟失效的風險，所以當事人最后非常無奈的放棄了訴訟。

事實上，離婚損害賠償就屬于民事?lián)p害賠償，但由于婚戀問題涉及個人隱私，因此46條的(一)、(二)種情形取證非常艱難;而一般的損害賠償之訴證據(jù)規(guī)則實行的是：誰主張誰舉證。無過錯方當事人在離婚時許多已經(jīng)是方寸大亂，身心疲憊(筆者代理的離婚案件中，許多當事人存在著或多或少的心理問題;從一份美國調(diào)查的數(shù)據(jù)看，離婚對于當事人的損傷僅僅次于配偶的死亡)。而婚姻立法又給無過錯方提出更為苛刻的條件，那么我們的婚姻立法能保護到我們的無過錯者嗎?而這就是筆者要提出的下一個問題。

四、實務操作中的舉證難題

筆者在個案方面是以婚姻家庭為主攻方向的，因此多年來代理了大量的離婚案件，但多年統(tǒng)計下來，對于婚姻法46條得以判決認可的只有一案，且案件證據(jù)帶有太多的偶然性(過錯方有悔過書，同時有和過錯方一塊生活的15歲女兒證明)。有的案件筆者也評判出存在46條的情形(有時筆者代理侵權方)，甚至承辦法官也私下推斷有此情形，但由于證據(jù)上存在問題，往往無過錯方以敗訴告終。長時間的證據(jù)難題已經(jīng)讓一部分法官對于有關損害賠償?shù)膯栴}產(chǎn)生先入為主的觀點—無過錯方不可能提供得出有效的證據(jù)(筆者在最近的兩起離婚案件中和承辦法官談到此問題時，法官明確答復：你們的證據(jù)不可能證明這樣的問題。而此時，法官還沒有看到我方提交的證據(jù))。

由于舉證的困難，社會上因此而產(chǎn)生了大量的婚姻調(diào)查公司，而這樣的公司調(diào)查的證據(jù)是否有效，目前還值得商榷?(就我代理的訴訟而言，調(diào)查公司所做的工作并不能在訴訟方面實際幫上當事人)。在沒有正常的途徑調(diào)查證據(jù)的情況下，許多無過錯方及其家人會鋌而走險，通過私權救濟，這往往會激化矛盾，引起社會的不安。如何在立法上切實保護無過錯方的利益，不讓婚姻法的離婚損害賠償制度流于形式，這需要從立法的角度考慮此問題?！痘橐龇ā返?5條提到了公安機關的介入，但在實際操作中，公安機關對于沒有產(chǎn)生嚴重后果的家庭糾紛是很難介入的，而很可悲的是，根據(jù)對故意殺人犯罪案件的統(tǒng)計分析，情殺是這類案件中比例最大的。

有一個不用懷疑的事實是：離婚給離婚者所造成的心理壓力是極大的。美國華盛頓大學曾經(jīng)調(diào)查了五千人的病史，發(fā)現(xiàn)了十五項對人們心理壓力最大的環(huán)境事件，以及心理壓力分數(shù)越高，則生病的可能性越大的結論。在這十五項環(huán)境事件中，離婚的壓力指數(shù)居于第二位，僅次于配偶死亡，超過被監(jiān)禁拘留。美國的文化背景和社會制度肯定和中國的有很大的差異。但是，就離婚而言，離婚對人們造成的壓力和傷害，中國人的感受肯定超過美國人。而對于離婚時還存在離婚損害的情況，如果法律不能做到對過錯方給予懲治、處罰，對無過錯方給予保護和救濟，那么，這樣的離婚對無過錯方而言，其壓力和傷害將是更大的。人類追求公平、正義是與生俱來的本性，法律是彰現(xiàn)公平、正義的最好表現(xiàn)形式，從立法的角度切實保護那些背負極大壓力的離婚受害者們的利益，這是我們社會建立“和諧社會，和諧家庭”所要做的重要工作之一。