新婚姻法確立了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，反映出法律和道德的深度追求。但是按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，無過錯(cuò)方當(dāng)事人負(fù)有舉證證明對(duì)方存在法定賠償事由的義務(wù)。

現(xiàn)實(shí)生活中，不乏因懷疑對(duì)方存在婚外情而未雨綢繆搜集證據(jù)、以備不時(shí)之需的現(xiàn)象。鑒于目前我國(guó)法律就此規(guī)定的不完備，實(shí)際案件中出現(xiàn)了種種尷尬。法院很難在保護(hù)無過錯(cuò)方要求賠償權(quán)利的同時(shí)，又保護(hù)涉案有關(guān)方的隱私權(quán)，同時(shí)還不損害公序良俗。筆者認(rèn)為，原則上，只要不違反法律禁止性的規(guī)定，當(dāng)事人可以采用某些“特別”方式對(duì)自己的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。

關(guān)于是否應(yīng)該雇用“私人偵探”進(jìn)行“民間取證”的問題。一般來說，“私人偵探”受雇用后，采取化裝、跟蹤、竊聽、偷拍等手段收集證據(jù)很有效果。但理論界對(duì)這種行業(yè)的存在利弊有很大的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，我國(guó)目前并沒有賦予私人偵探以合法的身份，雇用“私人偵探”進(jìn)行“民間取證”不宜提倡。除了私家偵探的介入，個(gè)案中，也有人以朋友的身份幫助受害方取證的。他們可能獲取酬勞，也可能是義務(wù)協(xié)助。就此，筆者認(rèn)為，證據(jù)取得者的名稱、身份并不重要，關(guān)鍵是取得證據(jù)的手段是否合法。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，只要不違反法律的一般禁止性規(guī)定，不侵害他人合法權(quán)益，不違反社會(huì)公共利益和社會(huì)公德，未經(jīng)對(duì)方同意的錄音錄像也可以作為證據(jù)。它意味著未經(jīng)對(duì)方同意私自錄制的音像資料可以作為證據(jù)使用，除非這些資料的取得方法違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定或侵犯了他人的合法權(quán)益。但筆者認(rèn)為，這并不意味著“偷拍偷錄合法化”。它能否作為證據(jù)，不在于它的私下性、秘密性，關(guān)鍵是它是否違反法律、公共利益等。

在對(duì)婚外情進(jìn)行調(diào)查取證過程中，最突出的問題是配偶的知情權(quán)與情人、同時(shí)也包括有婚外情一方的隱私權(quán)之間的沖突。隱私權(quán)指公民保持其私生活中的秘密不為他人知悉的權(quán)利。筆者認(rèn)為，任何人的個(gè)人隱私都必須限定在合法、合乎道德和社會(huì)需求的范圍內(nèi)。法律對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)不是絕對(duì)的、無原則的。對(duì)于任何違反法律和社會(huì)公共利益的行為，他人有權(quán)揭露和干預(yù)。從某種角度上講，公民為維護(hù)個(gè)人權(quán)利的需要，在必要范圍內(nèi)了解他人隱私，不構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確，侵犯隱私權(quán)和了解隱私是兩個(gè)不同的概念。法律意義上的侵權(quán)，必須具備侵權(quán)的法律要件，即有非法的行為、損害后果，以及非法行為和損害后果之間的因果關(guān)系。單純地了解他人的隱私，只是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，而不是隨意加以擴(kuò)散、宣揚(yáng)或者用于其他非法用途，也沒有造成損害后果的行為，不能視為侵害隱私權(quán)。

綜上，筆者認(rèn)為，在調(diào)查婚外戀時(shí)，合法途徑下搜集到被調(diào)查者與“第三者”同居的照片、錄像、兩人外出時(shí)親密的照片，或者具有證明力的字條、悔過書，再加上鄰居、居委會(huì)的有關(guān)證言等，是可以證明被調(diào)查者有婚外戀的。此外，對(duì)涉及個(gè)人隱私的證據(jù)，只能在特定的范圍內(nèi)以特定的方式使用，主要是在法庭上提交，若自由濫用、超過合理限度而造成侵害他人隱私權(quán)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。