盡管新《婚姻法》沒有針對偷情問題作出具體且?guī)в袕?qiáng)制性的規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條卻在某種程度上對偷情行為的證據(jù)如何取得作出了理性的規(guī)定。“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！备鶕?jù)該條規(guī)定，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料，可以作為證據(jù)使用，除非是以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的錄音談話資料。更一般而言，只要是以未侵害他人合法權(quán)益或者未違反法律禁止性規(guī)定的方法所取得的證據(jù)，在訴訟活動中都是有效的。為此，夫妻一方有偷情行為，如果另一方準(zhǔn)備提起離婚訴訟，可以“未侵害他人合法權(quán)益或者未違反法律禁止性規(guī)定”的方法錄音、錄像或者拍照，以此作為訴訟的證據(jù)。

日本古代有男女混浴的習(xí)俗，現(xiàn)在也是偷情現(xiàn)象的多發(fā)國。但日本法律沒有直接制裁偷情的規(guī)定。法律是否應(yīng)該懲罰偷情?針對偷情現(xiàn)象，中國目前的立法現(xiàn)狀是否理性?是否應(yīng)通過法律懲罰婚外情?其利弊如何?北京大學(xué)姚洋教授曾對此作過一個(gè)有趣的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，婚姻可以理解為一種受法律保護(hù)的長期合同，離婚是解除這一合同的惟一合法手段，而婚外情則是違約，應(yīng)該受到懲罰。從社會角度來看，婚外情對其他家庭具有負(fù)的外部性——具有示范作用，會導(dǎo)致更多的人發(fā)生婚外情。法經(jīng)濟(jì)學(xué)有個(gè)“有效違約”的概念，是說當(dāng)違約的社會收益大于其成本時(shí)，違約是有效的。法律在處理這類合同糾紛時(shí)不應(yīng)該禁止違約，而只確定適當(dāng)?shù)倪`約金。當(dāng)然，一個(gè)法律條文如果誘使較多的有效違約，則不是一個(gè)好的法律，應(yīng)該避免制定誘使有效違約的法律。事實(shí)上，婚外情對于某些人來說是故意違約，應(yīng)該受到懲罰。但對另一些人來說，發(fā)生婚外情是婚姻感情破裂后不得已而為之，對這種婚外情實(shí)施懲罰反倒會降低社會收益。因此，后者的婚外情可以看成是有效違約。