一、離婚損害賠償責任的性質

學界對我國離婚損害賠償責任性質的爭論自該制度在我國確立以來就已存在，有主張侵權責任者，亦有主張違約責任者。

臺灣學者林*雄先生把離婚之損害(即離婚時的損害，我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種：一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。(p114)其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因，依此分類法，離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權行為，狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。如果說離婚之損害僅包括離因損害的話，那么離婚損害賠償責任屬于侵權責任固無疑問。至于侵犯了何種權利，有學者主張侵犯了無過錯一方的配偶權。另有學者主張侵犯的是對方的人身權。[3]林*雄先生認為，夫妻一方的行為可能侵犯對方的生命、身體或人格，也可能侵犯對方的配偶權。(p115)這些學者的觀點都有一定道理，都從某一個側面揭示了作為離因的侵權行為所侵害的客體。筆者認為，在這個問題上我們不能給出一個一般性的回答，只能根據(jù)具體的情況加以分析。侵權責任說雖然正確地指出了離因損害賠償責任的性質，但是離婚之損害還包括狹義的離婚損害，而狹義離婚損害的原因僅在于離婚這一事實。很顯然，離婚絕不是侵權行為，因此，主張離婚損害(廣義的)賠償責任是侵權責任的觀點至少是不全面的。

主張離婚損害賠償責任是違約責任的觀點，對離婚損害所導致的賠償責任顯然是不適用的，因為前文已經(jīng)證明了離因損害賠償責任是侵權責任。違約責任的觀點對狹義離婚損害賠償性質的界定是否合適，有待進一步論證。如果把婚姻視為契約，由于一方的過錯行為導致離婚的，由此引起的損害賠償責任的性質可界定為違約責任。關于婚姻的性質理論上一直存在契約說、非契約說和折衷說的爭論。契約說當中雖有不同的分支，但其都是以個人主義為基礎，認為婚姻是兩個獨立主體之間達成的合意。婚姻契約說從一開始就受到了哲學、倫理學的批判。

筆者認為婚姻不是契約，理由如下：

1、一般契約的內容具有任意性，契約雙方在不違背法律的禁止性規(guī)定和善良風俗的情況下可以就契約內容進行任意約定。相反，婚姻的基本內容具有法定性，不允許當事人對婚姻上的義務作出與法律不同的約定。

2、契約之債可以讓與、繼承，比如債權讓與、債務承擔等。而基于婚姻所生的債務沒有可讓與性、繼承性。比如夫對妻的扶養(yǎng)義務，不能由他人承擔;同樣，妻對夫享有的扶養(yǎng)請求權也不得讓與他人;妻死后，妻的繼承人也不得要求丈夫對其履行夫對妻的扶養(yǎng)義務。

3、契約之債情形下，如果雙方互負同類債務可以抵消。在婚姻關系中，夫妻雙方所負婚姻義務基本上是同等的，但此同類債務不能適用抵消的規(guī)定。

4、契約多涉及財產(chǎn)，應適用財產(chǎn)法原理。而婚姻更多地涉及倫理，應適用家庭法法理。既然不能把婚姻視為契約，那么把狹義離婚損害賠償?shù)男再|界定為違約責任的觀點就是站不住腳的。

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