(一)“婚外戀”離婚損害賠償成立的實(shí)體要件。

1.有重婚或同居情形

在一般人眼里，“婚外戀”往往被理解為配偶與婚外異性間會(huì)導(dǎo)致夫妻婚姻穩(wěn)固性受到影響的一種婚外關(guān)系。但修正后的《婚姻法》第46條則規(guī)定：“有重婚或有配偶者與他人同居情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?！庇纱丝梢?jiàn)，“婚外戀”離婚損害賠償應(yīng)僅限于“重婚”及“有配偶者與他人同居”這兩種情形之下。

早在1997年，《中華人民共和國(guó)刑法》第258條就對(duì)“重婚罪”作了相關(guān)定義：有配偶而再結(jié)婚或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，以重婚罪論處。此處的結(jié)婚既包括登記結(jié)婚又包括公開(kāi)以夫妻關(guān)系長(zhǎng)期共同生活的事實(shí)婚姻。雖修正后的《婚姻法》已放棄了“事實(shí)婚姻”的提法，但相關(guān)司法解釋第5條對(duì)此仍作了具體的認(rèn)定，即在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施前，男女雙方已符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，按事實(shí)婚姻處理。對(duì)在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的情況，一般即按同居處理。因此，在1994年2月1日前，有配偶而與他人再發(fā)生事實(shí)婚姻，或明知他人有配偶而與之發(fā)生事實(shí)婚姻的，也應(yīng)構(gòu)成重婚。

(二)有關(guān)“婚外戀”離婚損害賠償法律屬性的簡(jiǎn)要分析

雖然本文旨在對(duì)實(shí)現(xiàn)婚外戀離婚損害賠償所涉及的一些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題作相關(guān)探討，但筆者深感，只有在先確定了婚外戀離婚損害賠償?shù)姆蓪傩灾?，才能較好地分析、解決上述一些具體問(wèn)題，因而現(xiàn)先就該損害賠償?shù)姆蓪傩宰魅缦潞?jiǎn)要分析。

目前有關(guān)離婚損害賠償法律屬性的學(xué)說(shuō)主要有違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任這兩種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。認(rèn)為離婚損害賠償是違約責(zé)任的主要依據(jù)是，婚姻本身是通過(guò)符合相關(guān)法定要求的當(dāng)事人的充分意思自治，并經(jīng)過(guò)一定的法定形式()所確立的一種具有合同性質(zhì)的法律關(guān)系，而離婚損害賠償正是對(duì)因違反該婚姻合同所承擔(dān)的一種違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任論的主要依據(jù)則是，婚姻已不僅僅是婚姻當(dāng)事人意思自主的產(chǎn)物，而是一種維系社會(huì)倫理功能的社會(huì)制度，配偶一方對(duì)婚姻制度的侵犯不僅侵害了該制度的社會(huì)功能，而且還將對(duì)配偶另一方造成損害，因此離婚損害賠償應(yīng)是一種侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法來(lái)看，我國(guó)的立法者還是支持離婚損害賠償侵權(quán)責(zé)任說(shuō)這一觀點(diǎn)的。如頒布不久的司法解釋第28條就明確規(guī)定，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。而根據(jù)通常的法理理解，精神損害賠償一般并不屬于違約責(zé)任的范疇，而是屬于侵權(quán)責(zé)任所調(diào)整的范圍。此外，如果說(shuō)離婚損害賠償是一種違約責(zé)任的話，那么只要違約方在承擔(dān)了違約責(zé)任后，其就可隨意解除婚姻這一特殊合同，并且將無(wú)需再承擔(dān)其他任何的法律責(zé)任。如此看來(lái)婚姻當(dāng)事人在婚前就事先約定解除期限及解除條件，或是就婚姻建立約定相應(yīng)對(duì)價(jià)的買賣婚姻都應(yīng)是完全合法的了，而我國(guó)刑法規(guī)定的“罪”在婚姻契約論的范疇內(nèi)倒有法理依據(jù)不足的嫌疑了，這無(wú)疑是可笑的。所以說(shuō)婚外戀的離婚損害賠償應(yīng)是一種侵權(quán)責(zé)任，而非違約責(zé)任。

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