2015年10月12日凌晨，王某主動(dòng)檢舉，并配合公安機(jī)關(guān)以吸食毒品為名將被告人林某約出。當(dāng)日2時(shí)45分許，被告人林某前往深圳市羅湖區(qū)中興路某客棧停車(chē)場(chǎng)和王某見(jiàn)面時(shí)被民警當(dāng)場(chǎng)抓獲，從其隨身物品中查獲冰毒42克。被告人林某被抓獲后向公安機(jī)關(guān)主動(dòng)檢舉，并帶領(lǐng)民警前往鄭某的住處。當(dāng)日8時(shí)許，民警將鄭某抓獲，查獲冰毒126克。被告人林某在被公安機(jī)關(guān)控制以后有揭發(fā)他人犯罪的行為，系立功，依法應(yīng)從輕處罰。其歸案后能如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法應(yīng)從輕處罰。廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院認(rèn)為被告人林某非法持有冰毒，數(shù)量較大，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法持有毒品罪，判處其有期徒刑三年，并處罰金2000元。被告人林某不服，提出上訴。深圳市中級(jí)人民法院于2016年4月14日受理。

【分歧】

被告人林某非法持有42克冰毒，數(shù)量較大，構(gòu)成非法持有毒品罪。但對(duì)于被告人是否屬于刑法第三百四十八條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的情形，存在不同意見(jiàn)。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人非法持有冰毒數(shù)量達(dá)到42克，數(shù)量較大，在一審審理期間，根據(jù)持有毒品數(shù)量認(rèn)定是否為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)并未發(fā)生改變，且相對(duì)于持有50克以上冰毒應(yīng)判處七年以上有期徒刑，判處被告人三年有期徒刑量刑并未失當(dāng)。二審應(yīng)駁回上訴，維持原判。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人持有冰毒42克，本案二審審理時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》已生效實(shí)施，被告人并無(wú)該司法解釋規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的情形。二審應(yīng)撤銷(xiāo)原審判決對(duì)被告人的量刑，改判被告人三年以下有期徒刑，并處罰金。

【評(píng)析】

小編贊同第二種意見(jiàn)，理由如下：

我國(guó)刑法第三百四十八條規(guī)定，非法持有毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑，并處罰金;非法持有毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。但對(duì)于何種情形構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，之前沒(méi)有司法解釋作出具體規(guī)定，只是在2000年《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的解釋》中規(guī)定了認(rèn)定刑法三百四十七條第四款“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造鴉片140克以上不滿(mǎn)200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不滿(mǎn)10克或者其他數(shù)量相當(dāng)毒品的，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”?；谠撘?guī)定，一般認(rèn)為非法持有毒品也應(yīng)該有認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，這能夠避免在非法持有毒品數(shù)量大和數(shù)量較大之間出現(xiàn)量刑上的斷檔。如非法持有冰毒50克，應(yīng)處七年以上有期徒刑，如果非法持有冰毒49克不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，那么就應(yīng)處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，出現(xiàn)明顯的斷檔。但如果冰毒數(shù)量49克認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，處三年以上七年以下有期徒刑，兩者就能很好銜接。本案被告人持有冰毒42克，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，應(yīng)判處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金，一審的判決正是基于此，才在被告人有立功、坦白等從輕處罰情節(jié)的情況下，判處被告人三年有期徒刑。

但這一情況隨著2016年4月11日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》發(fā)生改變。該司法解釋第五條對(duì)刑法第三百四十八條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”作出具體規(guī)定，非法持有毒品達(dá)到刑法第三百四十八條或者本解釋第二條規(guī)定的“數(shù)量較大”標(biāo)準(zhǔn)，且具備下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十八條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。該解釋對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”采取了毒品數(shù)量外加具備某一嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，僅憑毒品的數(shù)量不能再認(rèn)定為刑法第三百四十八條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，即使是非法持有冰毒49克。

《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》在本案二審受理前已生效實(shí)施，根據(jù)從舊兼從輕原則，被告人僅是非法持有冰毒42克，其非國(guó)家工作人員，也非在戒毒場(chǎng)所、監(jiān)管場(chǎng)所持毒，也未利用、教唆未成年人非法持毒，不屬于刑法第三百四十八規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。二審法院據(jù)此作出改判。