一、國家工作人員

從現(xiàn)有公開裁判案例來看，替考型高考舞弊通常涉及下列國家工作人員：一是管理身份證件的國家工作人員。替考的第一個環(huán)節(jié)便是偽造身份證件，如果國家工作人員故意利用職務之便為他人辦理虛假身份證件，屬于濫用職權罪;如果是出于過失或嚴重不負責任導致他人辦理虛假身份證件則屬于玩忽職守罪。二是教育行政管理部門國家工作人員。主要指教體局、高招辦、當?shù)卣姆止茴I導和直接責任人，他們在高招工作中濫用國家賦予的職權或者不履行、不認真履行自己的職權，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失，破壞國家機關正?；顒?，本應構(gòu)成濫用職權罪或玩忽職守罪，但因2012年“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱瀆職罪司法解釋(一))第二條：“國家機關工作人員實施濫用職權或者玩忽職守犯罪行為，觸犯刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條規(guī)定的，依照該規(guī)定定罪處罰。”前述人員按招收學生徇私舞弊罪追究刑事責任;只有當行為不符合招收學生徇私舞弊罪的構(gòu)成要件，比如只舞弊不徇私情形，但符合濫用職權罪或玩忽職守罪構(gòu)成要件的，方可以濫用職權罪或玩忽職守罪追究刑事責任。行為人另有受賄行為的，按瀆職罪司法解釋的規(guī)定，應當進行數(shù)罪并罰。三是從事監(jiān)考工作的教師。如果監(jiān)考人員與舞弊人員里應外合，為“槍手”提供職務便利并受賄的，高考監(jiān)考工作屬于受委托從事公務的國家工作人員，構(gòu)成招收學生徇私舞弊罪，也是刑法修正案(九)新規(guī)定的高考舞弊罪的幫助犯，想象競合犯擇一重罪處罰，另有受賄行為的應數(shù)罪并罰。四是國有醫(yī)院的工作人員。國有醫(yī)院的領導或直接責任人員違反高考體檢的規(guī)定，在考生未親自到場的情形下違規(guī)為他人出具體檢證明，可以國有事業(yè)單位人員濫用職權罪或失職罪追究刑事責任。另有受賄的應數(shù)罪并罰。

二、組織替考者

刑法修正案(九)前的司法實踐中，存在較大爭議的問題是組織替考者是否構(gòu)成聚眾擾亂公共場所秩序罪?應該來說，單以偽造身份證件罪、偽造印章類犯罪和行賄罪等罪名來追究組織替考者的刑事責任，不符合刑法罪責刑相適應原則，因為組織替考者前期的行為與后果就已經(jīng)完全符合這些罪名的構(gòu)成要件，后期擾亂高考考場秩序的行為和嚴重后果無法涵蓋在內(nèi)，特別是當沒有偽造居民身份證件、行賄等替考準備行為、只是利用高考程序的漏洞組織替考的情形就無法定罪量刑。根據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第八條規(guī)定，組織替考者的行為屬于其他擾亂考試管理秩序的行為，考試管理秩序顯然是公共場所秩序的一部分，參與替考的人員通常包括替考者、招攬者、被替考者，無疑屬于聚眾行為，從罪狀來看，組織替考者的行為符合聚眾擾亂公共場所秩序罪的構(gòu)成要件，組織替考者的擾亂行為是秘密的、非暴力的，典型的聚眾擾亂公共場所秩序犯罪則表現(xiàn)為公開、暴力，高考組織替考這種非典型擾亂行為給社會公眾造成的法益破壞更嚴重，查處難度更大，造成的后果遠超出典型的聚眾擾亂公共場所秩序行為，組織替考者等明知自己的行為將擾亂高考秩序仍然追求或放任其結(jié)果的發(fā)生，主觀上屬故意，既然具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性，從刑法理論而言，可考慮對首要分子以聚眾擾亂公共場所秩序罪追究刑事責任。刑法修正案(九)規(guī)定的第三百零四條之一“在國家規(guī)定的考試中，組織考生作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;”刑法修正案(九)生效后發(fā)生的行為，特別法優(yōu)于普通法，不宜再按聚眾擾亂公共場所秩序罪定罪處罰，應按高考舞弊罪定罪處罰為妥，但刑法修正案(九)生效前發(fā)生的行為如何處罰值得探究。聚眾擾亂公共場所秩序罪只處罰首要分子，如果是首要分子，由于聚眾擾亂公共場所秩序罪的法定刑最高為5年，比高考舞弊罪更重，據(jù)刑法從舊兼從輕原則，可以高考舞弊罪追究刑事責任;如果不是首要分子，由于聚眾擾亂公共場所秩序罪不追究這些人員，根據(jù)從舊兼從輕的刑法溯及力原則，不能以高考舞弊罪追究定罪處罰。當然，組織替考者在犯罪過程中涉嫌偽造類犯罪的，要視情節(jié)按照從舊兼從輕原則具體決定。

盡管刑法修正案(九)對組織替考的行為進行了明確，但組織替考者和國家工作人員在何種情形下構(gòu)成共犯問題仍然沒有徹底解決。筆者認為，根據(jù)瀆職罪司法解釋(一)第四條：“國家機關工作人員與他人共謀，利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構(gòu)成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！币簿褪钦f，國家工作人員與他人形成共謀方可構(gòu)成共犯，共謀是指兩人以上者為了實現(xiàn)特定的犯罪，在共同意思下成為一體，互相利用他人的行為，便于實行各自的意思為內(nèi)容的謀議，包括兩種情形：一是二者共同策劃犯罪，二是他人指使國家工作人員犯罪，其余情形不宜認定為共同犯罪。

三、替考者、被替考者及其家長

如果前面所述的組織替考的首要分子可以聚眾擾亂公共場所秩序罪追究刑事責任，那么替考行為則屬于聚眾擾亂公共場所秩序罪的一部分，因其不是首要分子，不能按刑法總則的任意共犯處理，即不能按聚眾擾亂公共場所秩序罪的教唆犯、幫助犯追究刑事責任，但不排除以其他罪名追究刑事責任。替考者、被替考者及其家長均參與了偽造身份證件環(huán)節(jié)，故在刑法修正案(九)生效前的高考替考行為，替考者、被替考者及其家長可以偽造類犯罪(不限居民身份證)追究刑事責任，此舉并不違反罪刑法定原則，如果不處罰這種犯罪行為，與單獨實施的偽造身份證件類犯罪相比，就不合情理和嚴重失衡，司法實踐中對替考者與被替考者或家長行政處罰了事的作法需要糾正，這也是刑法修正案(九)要新設高考舞弊罪的根本原因之一。刑法修正案(九)生效后發(fā)生的行為，替考者、被替考者或家長一律以高考舞弊罪追究刑事責任，但刑法修正案(九)生效前的行為，要根據(jù)刑法從舊兼從輕原則進行判斷，第二百八十四條之一第四款“代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！迸c原有的偽造、變造居民身份證罪“偽造、變造居民身份證的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利;情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”法定刑相比更輕，故以更輕的高考舞弊罪定罪處罰。當然替考者、被替考者及其家長沒有偽造類犯罪行為的，不能定罪處罰。